Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

naturalmente explicable debido a la función "correctiva" que la culpabilidad
tiene sobre la causalidad en el campo de las teorías causalistas.
De allí que tuviese un amplio desarrollo en este sentido 170.
Otro criterio ha sido el de ubicar al riesgo permitido como causa de
exclusión de injusto, donde algunos lo consideran causa de justificación
"1 y otros de atipicidad "?. Aliado por Welzel y otros autores a la
adecuación social de la conducta lí3, sigue en esta línea los avatares de
la ubicación de ésta, que se trasladó sucesivamente de la atipicidad a la
justificación para regresar a la atipicidad. Maurach sostiene una posición
peculiar, en la que deriva el problema fuera del injusto, considerando
que cuando se ha puesto el cuidado debido en una actividad peligrosa
en sí lícita, lo que habrá es una "causa personal de exclusión
de la resp~nsabilidad"~~~, pero en modo alguno una causa de justificación.
Con razón afirma Samsonlíj que si bien hay unidad en cuanto
a la necesidad de un correctivo semejante, se difiere tanto en la terminología
como en su ubicación dentro de la estructura del delito, recordando
que, además de las posturas señaladas, Kienapfel lo considera
causa de inculpabilidad.
En realidad, el riesgo permitido no es ninguna cuestión unitaria,
de lo que proviene su anárquico y asistemático tratamiento por la
doctrina. Más que una específica causa de exclusión del delito, es
una pluralidad de hipótesis en que no hay delito, sea porque falta
liissigkeit, Irdum, en "Vergleichende Darstellung des Deutschen und Auslandisclien
Strafrecht, Allg. Teii", Berlin, 1908, 111, 567.
170 Además de HIPPEL, lo tratan en la culpabilidad, FRANK, StGB, 193&
194; MEZGER, Lehrbuch, 1949, 349; LISZT-SCHMIDT, 275; MEZGER-BLEI, 209;
MIRICKA, AUGUST, Die Formen der Strafschuld und ihre gesetzliche Regelung,
>Leipzig, 190'3, 140 y SS.; ROEDER, HERMANN, Di Einhaltung des sozialadagunten
Risikos, Berlin, 1969, 94.
171 El primero en considerarlo justificante fue DOHNA (Zum neuesten
Stand der Schuldlehre, en ZStW, 32, 323 y SS. [327], quien lo vinculó al fin
reconocido por el Estado. Igual ubicación, BINDING, Normen, 357; ENGISCH,
Untersuchungen, 266; MAYER, HELLMUTH, 1953, 149; SCHONKE-SCHRODER, 1969,
165; RITTLER, TH., Strafrecht, 1954, 126 y 5s.; NOWAKOWFKI, F., Strafrecht,
1955, 62 y SS.; BAUMANN, 298 (vinculándolo con el consentimiento); entre la
justificación y la inculpabilidad lo sitúa o reparte EXNER, FRANZ, Das Wesen
der Fahrlüssigkeit, Leipzig u. Wien, 1910, 191.
'7- ENGISCH, Des Unrechtstatbestand im Strafrecht, en "Fest. zum hundertjahigen
Bestehen des Deutschen Juristentages", Karlsruhe, 1960. 1, 401 (cambiando
su anterior posición); OHELER, D., Die erlaubte Gefahrsetzung und die
Fahrlassigkeit, en "Fest. hr Eb. Schmidt", 1960, 232 y SS. (para quien es sólo
una conducta causalmente típica).
173 WELZEL, 132; WEBER, Grundriss, 1946, 82; NIESE, Streik und Strafrecht,
Tübingen, 1954, p. 31; JESCHE~K, 322 y SS.; STRATENWERTH, 116; KIENAPFEL,
Das erlaubte Risiko im Strafrecht, 1966; LENCKNER, TH., Die rechtfeaigenh
Notstand, 1965.
l74 XIAURACH, 548-551.
'75 SAMSUN, en RUDOLPHI y otros, StGB, Komn~eiitar, p. 124.