Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

lo que sería objeto del dolo, o sea, como el mismo Roxin recuerda, el
"tipo regulador del dolo" de Bruns 6t La distinción entre tipo sistemático
y tipo de error, sGlo la aceptamos por nuestra parte, en la medida en
que por "tipo de error" se entienda al tipo objetivo o sea a la objetivación
del tipo sistemático", pero no creemos que en tal caso haya necesidad
alguna de rebautizarlo. Entender por tipo de error un concepto distinto
del tipo objetivo, implica una complicación innecesaria de la teoría del
delito, cuando se pueden y deben distinguir nítidamente los estratos de la
tipicidad y de la antijuridicidad 70-í1.
297. Teoría de la "ratio essendi'' (tipo de injusto). Dentro de
la corriente que procura una solución unitaria al problema del
error, hay una posición que resulta útil a estos efectos y quiere
evadir, al mismo tiempo, las críticas que se formulan a los elementos
negativos del tipo. Es así que hay quienes sostienen que la
tipicidad es la ratio esaendi de la antijuridicidad í2, pese a lo cual,
la tipicidad no cierra el juicio de antijuridicidad, pudiendo ser excluída
por una causa de justificación.
A quienes sostienen el concepto objetivo del tipo, esta teoría les
sirve para afirmar una solución única para todos los casos de error vencible,
pues "la concepción de los tipos penales demanda la tipicidad del
injusto y con ello también de la consciencia de la antijuridicidad". "De
allí que el dolo deba abarcar todas las características del tipo, que son
la cuantía del injusto" 7J. A quienes sostienen el concepto mixto de tipo,
BRUNS, HERMANN, Kritik der Lehre com Tatbestand, Bonn u. Koln,
1932, pp. 27-34 (Der auch den Vorsatz regulierende Tatbestand).
69 Cfr. BACIGAI-UPO y conclusiones de las jornadas Int. de derecho penal,
1971, Buenos Aires, en NPP, 1972, 2, 341.
70 Aunque no nos ocuparlos del problema aquí, cabe consignar que una
corriente italiana pretendió hacer de la antijuridicidad todo el delito (ARTWRO
ROCCO. Sobre ello, ANTOLISEI, El estudio analítico del delito, trad. de Ricardo
Fraiiw Guzmán, en "Anales de jurisprudencia", México, 1954; VILLAREAL
MORO, EDUARDO, La dogmática penal italiana, en DPC, 13 119661, 24).
" En la teoría que criticamos se han mrolado autores de todos los tiempos,
aunque no lo hacen en forma unitaria. V. HEGLER, A., Die Merkmale des
Verbrechens, en ZStW, 36, 19 (1915) y 184 (Schluss); BINDXNG, op. et loc.
cit., 1911; EN~ISCH, KAHL, Der Unrechtstatbestand im Strafrecht, cit.; LANG-
HINRICHSEN, DIETRICH, Die intiimliche Annahme eines Rechtsfertigungsgrundes
in cler Rechtsprechung de? BGH, en JZ, 1953, 3627; KAUMANN ARTHUR,
Zur Lehre rjon den negaticen Tatbestandsmerkmalen, en JZ, 1954, 653-9; del
mismo en JZ, 1956, 353 y 393 y 1955, 37; NOWAKOWSKI, FRIDDHICH, Rechtsfeindlichkeit,
Schuld, Vorsatz, en ZStW, 65 (1953), 379-402; etc. V. la bibliografía
indicada por MAYER, M. E., 1923, p. 175, nota 5; MEZGER, 1939,
loc. cit.; y HIRSCH, op. cit. (este último en el más completo análisis realizado).
72 Así, MEZGER, Libro de estudio (trad. de Conrado A. Finzi), p. 145;
igual MEZGER-BLEI, 103; SAUER, 'C\'~LHLLM, Allgemeine Strafrechtslehre, p. 63.
í3 NO*;TAKOWSKI, Op. cit.