Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

presión alemana? Si queremos hacer una teoría del "tipo garantía" en la
Argentina, hablemos mejor de una "teoría del hecho de la causa", pero
¿que sería tal teoría? Pues una teoría del delito, a la que se agregarían
las condiciones de punibilidad y de procesabilidad o procedibilidad.
Creemos que semejante monstruo teórico sería de una amplitud tal
que resultaría inútil. Cualquier carácter de la ley penal -y en este caso
tambien procesal penal- que quiera verse desde el lado del delito, provocará
un engendro enorme que no tendrá ninguna utilidad. iPara qué
serviría un concepto dogmático de tipo-garantía? ¿Añadiría algo a la
"función" garantizadora de la ley penal? Creemos que no. Sería un hijo
de la dogmática entendida como l'art pour I'art. De cualquier modo 10
que queda bien en claro es que nada tendría que ver con el tipo penal,
tal como se lo entiende desde Beling, sino que por el contrario: no es
el tipo sistemático el que se elabora a partir del principio de legalidad,
sino que es el principio de legalidad el que rige al tipo sistemático en
nuestro sistema de tipos legales, haciéndolo porque el tipo sistemático
corresponde a la ley penal y ese principio tiene validez para toda la ley
penal 43.
Nuestros constituyentes no conocieron a Beling y el principio nullum
crimen sine proew.ia lege penale se desarrolló por una vertiente del
todo independiente -14, siendo lo más saludable para él mantenerlo unido
al tipo sólo en la medida en que le toca por regirle. Tampoco en Alemania
la elaboración del principio -cuyo enunciado latino parece corresponderle
a Feuerbach- requirió del concepto de tipo, que es notoriamente
posterior.
285. Otras "clases de tipos". Se habla hoy de tipo de
tipo permisivo 46, tipo de injusto 47, tipo de culpabilidad tipo de
delito '$, etc. Nos ocuparemos de estos 'konceptos" de tipo, a lo
largo de nuestra exposición.
Cabe consignar que algunos de estos conceptos son oscuros e
innecesarios. En cuanto a la voz "tipo" se puye decir quc entre los
penalistas "es de buen tono combinarla con cda uno de sus términos
técnicos" 50.
4; CARRANC~ Y TRUJILLO, Interpretación dogmática de la definición de
delito en la legislación penal mexicana, México, 1961, 32, hace derivar la tipicidad
de la garantía constitucional de reserva. Lo mismo hace AFTALIÓN
(Por una definición realista del delito, en LL, 83, 1956, 1070 y SS.), y precisamente
por desconocer el fundamento sistemática minimiza la función de la
tipicidad. Contra este criterio, MALAX~UD GOTI, El delito imprudente, Bs. As.,
1972, 26.
44 Sobre el principio, CABRAL, LUIS C., Ubicación histórica del principio
"nrillum crimen nulla poena sine lege", Bs. As., 1958.
45V. SCH~~~IWHAUSER, 157; BOCKELMANN, 78.
4"~~CH~~~, 347; ~VESSELS, 73; BLEI, 148.
47 V. ~VESSELS, 16; JESCHECK, 159; BOCKELAIANN, 50; BLEI, 90.
JESCHECK, 186; BOCKE~KANN, 62.
49 V. CALLAS, Beitrüge, 18 y SS.
"0 NINO, CARLOS, La pequeña historia del dolo IJ el tipo, en LL, 2-XI-72