Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

I,A ANTI JURIDICIDAD S LA 1 L~S.I.II:ICACI~N 569
El estado de necesidad "supralegal" justificante de que se habla en
Alemania 30, no es supralegal en la Argentina, sino que es el que consagra
el inc. 3? del art. 34 del C.P. El caso de la mujer soltera que alteraba
el estado civil de una criatura recién nacida para satisfacer su deseo
maternal, que se pretendió un supuesto en que debía funcionar la
justificación supralegal "l, puede perfectamente solucionarse sin acudir a
ninguna supralegalidad, considerando que el art. 139, inc. 2* es una forma
calificada agravada del art. 138 s2.
En cuanto a la exigencia de afectación dcl bien jurídico, ~3
vimos que es un requisito típico, pero recordemos la advertencia
que hiciéramos: lo que la conducta típica afecta no sabemos si es
un bien jurídico porque, en todo caso, es bien jurídico sólo a la
luz de las nonnarr prohibitivas, quedando en la sombra su naturaleza,
que puede ser excluida por los preceptos permisivos.
Debido a que la existencia de una efectiva afectación del bien
jurídico tutelado la constatamos recién al cerrar el juicio de antijuridicidad,
se ha llegado a llamar a la tipicidad "antijuridicidad
formal" y "material" de la antijuridicidad propiamente tal "". Esta
es una denominación que no corresponde a la problemática que
tradicionalmente se denota con ella, por lo que preferimos no usarla.
Al ocuparnos de la tipicidad v atipicidad conclobantes hemos
visto que hay casos en los que el bien jurídico (provisorio, pues
lo es únicamente a la luz de las normas prohibitivas) piiede no
estar afectado por la conducta, pero hay otros casos, en los que
sin lugar a dudas el bien jurídico estará afectado v en forma
jurídicamente relevante (típica), tanto legal como conglobantemente
típica, y, por ende, tambikn la conducta estará prohibida por
la norma. Puede operar en esos supuestos iin precepto permisivo
{causa de justificación), que reste la relevancia jurídica a la conducta
típica (el bien jurídico "provisorio" no es un bien jrirídico
"definitivo" porque no hay interés jurídico en su tutela). Estos
preceptos permisivos configuran tipos, pero a la inversa que los
"tipos de prohibición", éstos son "tipos de permisión"'4. o sen
que encierran materia (conducta) permitida. En la delimitación de
esta materia de permisión -al igiial qiie en la de ~rohibiciónel
legislador debe someterse a la naturaleza de la materia permitida,
y, por ende, también a veces se encontrará impotente para deslindar
30 Así WELZEL, 90 y SS.; sobre la evolución conceptual, hlavrucir, 222-3.
3l V. J~ÉNEZ DE AsÚA, IV, 642,
32 Cfr. Cám. Crim. Cap., LL, 118-905.
as Así MAWRACH, 292; CALLINO YANZI, op. cit.
3' Cfí. JESCHECY, 259; W~ssns, 55.