Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

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acentuó su carácter de dcrrcho hasta considerarla iin dcreclio subjetivo
".
Si bien hoy se hace radicar el fundamento de la legítima defensa
en que el dcrrcho no tiene por qué soportar lo injiisto l?, en
el desarrollo y explicaciGn de :~ste principio siguen pugnando las
dos tendencias a que nos hemos referido lS, que sblo tienen en común
el reconocimiento del llamado "carácter sribsidiario" dp la legítima
defensa, es decir, que la defensa sólo puede ser legítima cuando
no es posible apelar a la defensa por los órganos o medios establecidos
jurídicamente.
Jescheck considera que la !egitima defensa tiene un fundamento
complejo. que es necesario combinar en un único fundamento con gran
prudencia1$. Como consecuencia de este fundamento complejo, se afirma
que lo "social", lo "adecuado", lo "racional", sirve de límite a la necesidad
de la defensa, derivándose de allí. por ejemplo, que el car5cter de
niño o enfermo mental del agresor debe ser tomado en cuenta para ponderar
la racionalidad de la defensa ':.
Dada esta pugna entre la tendencia "social" y una tendencia
"individual" que se pretenden enfrentar en la legítima defensa, se
ha afirmado recientemente que la misma es un indicador de concepciones
políticas 16. Los interrogantes que la cuestión plantea
están fundamentalmente referidos a si la legítima defensa tiene
coino íinico límite la necesidad o si hay en ella una cierta ponderación
de males, es decir, de los bienes jurídicos en conflicto, al
igual que tiene lugar en la jiistificacibn por c~tado de necrsidad.
Esta distinción es en el fondo falsa, como lo es cualquiera que
, pretende contraponer el hombre a la sociedad, lo que implica -entendidos
correctamente los términos- pretender oponer existencia
a CO-existencia, lo que, en definitiva, viene a ser lo mismo, toda
vez que no hay existencia que al mismo tirmpo no sea co-existencia.
En verdad, el argumento objetivista, tanto como el subjetivista, no
son nuevos, sino que tienen remoto origen, aunque su formulación haya
l1 Br~nric, Handbrrcli, 732; BAUXIGARTES, Notstnnrl unrl Notioclir, p. 102;
OETKER, FI~IEIIRICH. N~ftueh rrnd Notstond, en "Fest. fiir Fiank", 1930-1-375.
l2 WELZEL, 84; JESCHECK, 269; su eniiiicinclor fue REI~.NEII, Lclirbuch,
1886, p. 102.
':. Cfr. X~AYEH, II., 1953, 201; LEPI'CESER. T~IEODOH, Noiu;elir Iiei ~1roVOziertcn
und i;erscíirrldeten Angriff, en G.4. 1951, 309; ROXIN, Die ?~rot.ozierte
Noticchrluge, en ZStW, 75 (1963), 541; Scr~¿j~i