Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

con Binding?, quien entra en polémica con Liszt Ti, en quien el concepto
alcanza una posición predominante ¡?.
El concepto liberal de bien jurídico, como derecho subjetivo, COrresponde
al penalismo de la Ilustración73 y comprende como tales a
los derechos prelegislados, o sea, a entes pre-jurídicos (los bienes jurídicos
existen como tales, como "entes", independientemente de su reconocimiento
jurídico)74. En von Liszt, al positivizar el bien juraico,
a] convertirlo en una "condición vital de la comunidad estatalWT5, también
se hallan antes de su reconocimiento positivo, razón por la que Liszt
polemiza con Binding, para quien bien jurídico son "personas, cosas O
estados que sean condición efectiva para una sana vida en común",
siendo el legislador quien da el criterio selectivo7e. El concepto de Liszt
era positivista-naturalistico y el de Binding positivista jurídico (el positivismo
jurídico elevado hasta lo irracional por Dahm, Schaffstein y
Gallas, llevó a la negación del concepto). Los conceptos liberal y positivista-naturalístico
son pre-legales, o sea que, en alguna forma, son jusnaturalistas
íí, Hay otros conceptos del bien jurídico como interésT8,
que también son supra-positivos íg.
En 1919, Honig enuncia el concepto telmlógico-sistemático de bien
jurídico. Para este autor no existen los bienes jurídicos reales, sino que
son una función que ayuda a la interpretación y que define como "el
fin reconocido por el legislador en un precepto jurídico penal particular.
en su más breve formulación"80. El bien jurídico es una "síntesis categorial".
Debemos cuidarnos de este concepto, porque con él el bien jurídico
termina desapareciendo, convertido en la finalidad perseguida por
el legislador, que sirve de guía al interprete. El concepto se vacía hasta
quedar hueco y desintegrarse en cuanto queremos obtener algo material
del mismo81. Justamente, la consideración teleológica que es intro-
70 BINDING, Normen, 1879, 1, 189.
7' Ver LISZT, F. VON, Rechtsgut itnd Handlungsbegriff. im Bindingsclien
Lehrbuch, m ZStW, 6 (1886), 663 y SS.
7* Cfr. WELZEL, op. cit.; NARS, M., op. cit
73 V. CAITANEO, MARIO A., Ilttminismo e legislazione, Milán: Fiscri~,
Der Einfluss der Aufklarungsphilosophie auf die Entwicklung des Strafrechts,
1913, 88 y SS.; hhos, RELNHARD, Der Verbrechensbegriff in Osterreich ,;m 18.
und 19. lahrhundert, 1968.
74 V. RUDOLPHI, op. cit., 154-6.
TS Sobre el concepto de bizn jurídico de Lrsz, V. sil Lehrbtich, 1919, p.
4; del mismo, Der Zweckgedanke im Strafrecht, en ZStiV, 3 (1883). 1 y SS.:
también, Der Begriff des Rechtsgutes im Strafrecht, en ZStW, 8 (1888). 1 y SS.
76 BINDIWG, Nurmen, 9 ed., 1, 353; Handbuch, LEIPZIG, 1885, 1, 169.
Más claramente definido como interés estatal, HEGLER, op. cit. en ZStW 35
(1915). 27; en 'Test. fiir Frank, 271, nota 2; FRANK, R., StGB, 1931, p. 6.
77 V. RUDOLPHI, op. et loc. cit.
Así, en "interés de la generalidad (~IEZCER-BLEI, 117; ~IEZGER,
Lehrbuch, 1949, 199 y SS.), por ejemplo.
'9 Un concepto suprapositivo sobre base existencial, sigiiiendo los pasos
de MAMOFER, es el de M. MARX (op. cit., p. 60).
HONIG, RICHARD, Die Einwilligung des Verletzen, 1919, 94.
V. RIJE~LPHI, en op. cit. en "Fest. f. Honig", 1970.