Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

No podemos compartir esta subjetivación de la defensa, que lleva
a considerar agresión a lo que no es conducta o que, siéndolo. no es
contraria al derecho. Nos parece perfectamente razonable que quien se
defiende de la acción atípica por error se vea más limitado que quien
se defiende de una acción antijurídica intencional. También nos parece
correcto que la madre que para salvar la integridad física de su hijo
lesiona la de otro, actúe inculpablemente o en necesidad justificante, pero
no en legítima defensa, cuando no media acción antijurídica del lesionado.
Justamente, lo que caracteriza a la legítima defensa es que hay una acción
antijurídica que permite una lesión más grave que la que puede causar la
agresión. De lo contrario, caeríamos en la ponderación de males del estado
de necesidad. Es lógico que cuando el statzc quo se afecta porque lo ,lesionan
acciones que no son antijurídicas, la posibilidad de actuar del titular
sea más restringida que la del agredido antijurídicamente. La coexistencia
impone esa soliiki,'~n: dar la misma facultad en ambos casos
sería catastrófico.
Por otra parte, con toda razón responde Luzón Peña, recordando
el argumento de Dohna, que afirmar que una agresión es ilegítima cuando
quien la sufre no tiene la obligación de soportarla es caer en un círculo
vicioso, puesto que no tiene la obligación de soportarla quien es ilegítimamente
agredidos0, lo que resulta incuestionable si por obligación de
soportarla entendemos la ilicitud del posible rechazo que hiciese, el
decir. excluyendo de esa obligación la de no huir o, lo que es lo mismo,
la de arrostrar todas las consecuencias, aunque existiese la posibilidad
de evitarlas sin afectar al que se defiende.
Conforme a lo dicho hasta aquí, resulta perfectamente razonable
que tampoco quepa posibilidad aIguna de legítíma defensa
contra los actos legítimos de la autoridad pública, por más que
fuesen materialmente injustos.
A este respecto, como consecuencia de la insistencia del aspecto
sólo individual que fundamenta la legítima defensa, se ha pretendido
que la antijuridicidad se determina desde el punto de vista del afectadoel.
Welzel pone eso en duda, con toda razón, pero afirma que la
acción del funcionario será legítima "aun cuando en la realidad no se
den los presupuestos necesarios para proceder contra el particular""?.
No nos parece que deba ser tampoco e! funcionario quien pueda determinar
si su conducta es o no antijurídica. El funcionario es funcionario
de la ley o de la Constitución, y siempre que actúe dentro del marco de
sus facultades o en cumplimiento de sus deberes, su conducta no puede
ser antijurídica, no pudiendo constituir una agresión ilegítima. Las
afectaciones de derechos que eventualmente sufren los particulares se
Cfr. LUZÓN PESA, op. cit., p. 206.
Así BINDING, Handbuch, 740; JAGUSCH, en Leipziger Kommentar, 1, 406;
FRAXK, StGB, 1920, 192.
eZ WELZEL, 83.