Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

civi,l7e. Como vemos, el problema no se resuelve, porque e! rxhazo de la
teoría no im,plica algo distinto de una mayor complicación. Cabe recordar
que los tribunales norteamericanos de ocupación han resuelto casos de
crímenes contra la humanidad, condenando a muerte a dos jefes de los
servicios médicos de la Wehrmacht que no impidieron las experimentaciones
in anima nobili y a un eomandante del ejército japones en Filipinas,
por no impedir las atrocidades de sus subordinados '0, lo cual, a la luz
de una teoría que pretenda que todas las omisiones son "propias", nr,
puede explicarse satisfactoriamente.
La circunstancia de que esta característica del autor en algunos
tipos omisivos impropios se encuentre "no escrita" no obedece a un
defecto legal en cuyo caso, y por mucho que en el wnanido
ejemplo de la madre que deja morir de inanición al niño nuestra
sensibilidad humana se sienta afectada, ninguna solución habría
para acercamos a la punición de esa conducta como homicidio.
Cualquier sentimiento humano acerca de la ~unibilidad de una conducta,
por fuerte que sea y por mucho que sea evidente el defecto
legal, no nos puede llevar a violar un principio constitucional fundamentals1.
El problema radica en saber si el legislador puede
"cerrar" los tipos omisivos impropios. Con sólo imaginarnos la posibilidad
veremos que es impracticable: "no es posible, en principio
limitar concreta y agotadoramente, en tipos legales, la variedad
e m e de autores posibles de omisión". Se trata pues de un problema
dogmático que "no radica en las deficiencias tle iina le~
determinada, sino en la naturaleza de la cosa" Es difícil resolver
la dificultad por vía legislativa, puesto que todos los intentos de
lograr la solución en una fórmula legal de la parte general de un
dódigo, no pasaron de ser una indicación general orientadora, una
mera "frase programática", pero el problema queda planteado en
los mismos términos NO obstante, queda claro que el legislador
nos proporciona aquí también el criterio para cerrar los tipos, al
igual que en la culpa. Ello sd desprende del principio por él seguido
en los tipos de omisión impropia escritos: el deber de actuar debe
fundarse no sólo jurídicamente, sino tambiCn en una particular in-
V. QUINTANO RIPOLLÉS, Trutado de Derecho Penal Internacional, cit.,.
1, 445-6.
BACI~ALUPO, loc. cit.
Cfr. STRATENWERTH, 272.
8? Cfr. WELZEL, 209; RUDOLPHI, op. cit., 83.
Cfr. STRATENWERM, loc. cit:; JESCHECI~ (495) niega incluso que sea.
practicable en el actual estado de la ciencia.