Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

En 1944 Engisch ya criticó a la teoría finalista de la acción argumentando
que las acciones culposas no son finales'" a lo que Welzel
.contestó ese mismo año sustentando lo que esencialmente continuó afirmando
toda su vida: la enfermera que aplica una inyección equivocadamente y
causa la muerte del paciente "no realiza, en verdad, ninguna conducta
final de matar, pero sí una conducta final de inyectar"". Roxin resucit6
.el argumento de Engisch -como ya se ha visto- y fue secundado por
Gimbernat Ordeig (que también argumenta en consideración al problema
de la ornisión)*l y H. Mayer *? Además de la respuesta que diera Welzel
en aquel año y que sigue siendo válida pese a la evolución de su pensamiento
respecto de la culpa, también Niese aclaraba que en la culpa "no
hay una falla de la finalidad y con ello del carácter de la conducta", sino
que la diferencia estriba en el relevamiento jurídico de la finalidad, que
.en los tipos dolosos "como dolo, se dirige al resultado típico7'?3. Watermann
lo explica muy claramente años después: "La esencia final de la
conducta no está determinada por el legislador en el marco de la fijación
de los tipos legales, como Roxin erróneamente pretende, a partir de su
identificación de conducta final en sentido real y en sentido de fijación
jurídica. La finalidad es un elemento estructural de la conducta anteriormente
dada, que el legislador no puede fundar ni negar. El legislador
sólo determina qué características de una conducta final dada deben Ilenarse
para tener relevancia penal; vale decir, deja fijo el criterio final
abstracto. . ." 24'.
Desde Fichte se ha contrapuesto al acto de acción el acto de
conoca'miento. En tanto que en el acto de acción el objeto se altera,
en el acto de conocimiento permanece indiferente. No obstante, sesulta
evidente que quien se propuso un fin en el acto de acción,
como su fin tiende a un objeto, debe conocer a ese objeto o, al
menos, tener alguna referencia conocida para individualizarlo aproximativamente.
Es evidente que el dolo se concibe como un acto
de accuín, pero esa voluntad está siempre regida por el conocimiento,
que proviene de actos de conocimiento que son anteriores.
Aquí parece plantearse una contradicción: si el dolo recién
surge con el acto de acción, porque antes era una resolución penalrnente
indiferente (acto de pensamiento) icómo puede abarcar
l9 EXGISCH, Der finale Handlt~ngsbeg~iff, en "Probleme der Strnfrechtserneurerung",
1944, p. 156.
20 WELZEL, Der Allg. Teil des Deutschen Strafrechts in seínen Grundziigen,
Berlin, 1944, 36-7.
21 GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE, Finalitüt rtnd Vorsatz, en NJ\V, 1966 -
533/4.
2? MAYER, H., 1967, 49.
Z3 NIESE, op. cit., 53.
24 WATERMANN, FRIEDRICH, Die 0rdnung.sfunkfi~m con Kairsalitat i~nd
FinuZitat im Recht, Berlin, 1968, 134.