Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

dualiza en el tipo porque implica una contradicción con la nonna
prohibitiva y una afectiición del ente que deviene objeto de interés
jurídico positivo, revelado con la norma prohibitiva, el tipo crea un
indicio o presunción de antijuridicidad. Pero esta presunción puede
.ser destruida con la presencia de un precepto permisivo cuya averiguación
corresponde al estrato de la antijuridicidad.
El sujeto que realiza una conducta típica sólo ha "cumplido" la
ley penal ;, creándose una certeza de que ha violado una norma jurídica
prohibitiva y afectarlo un "ente" que es objeto de interés jundico,
según se lo percibe por la norma prohibitiva, pero ignorándose
si es efectivamente uii bien jurídico y, por ende, si hay un
enfrentamiento o contradicción de la conducta con el "orden" juridico,
con la totalidad de las disposiciones funcionand~ como sistema.
Se ha sostenido que la "violación del deber jurídico no está dada
en el total ordenamiento legal. LO puede creerse que, cuando se priva
de la vida a un hombre --por ejemplo-, se violan los deberes contenidos
en las normas jurídicas que regulan el cheque, la letra de
cambio, la tutela, la patria potestad, la huelga, los términos procesales,
etc.?"8. De ninguna manera: lo que sucede es que la norma jurídica
que prohíbe matar y la que permite la huelga, la que ordena pagar las
letras de cambio al librador, la que sanciona de caducidae la no sujeción
de los términos procesales, como la que establece la obligación
del autor, foiman parte de un sistema, de un orden (jurídico). Una conducta
choca con el orden jurídico cuando viola una norma prohibitiva
sin que ning$n permiso lo autorice: eso no implica que choque con cada
una de las normas jurídicas ni que ello sea necesario para que la antijuridicidad
sea unitaria 9.
Malamud Goti emplea un interesante argumento de naturaleza político-criminal
para rechazar la teoría de los elementos negativos del
tipo. Sostiene que pretender que el tipo abarque todos los supuestos en
que la necesidad neutraliza la prohibición implica una "elastización",
que "llevaría consigo una menor capacidad de motivar, dado que los
contornos de lo prohibido se desdibujarían en una medida considerable"1o.
Creemos preferible no innovar terminológicamente, y por ello
seguiremos hablando de "bien jurídico" al nivel del tipo y de la ti-
7 Cfr. BINDINC, Die Normen und ihre Vbertretung, Leipzig, 1916, 1,
1% Y SS.
8 RAM~REZ H., ELPIDIO, op. cit., p. 39.
9 Cfr. JIMÉNEZ DE AsÚA, h tem'a jurídica del delito, Santa Fe, 1958,
112.
lo MALAMWD Con, Leg. defensa y estado de necesidad, Bs. As., 1977,
p. 10.