Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

tambihn emplea la voz "tipo-garantía" 3', al igual que Roxin y Otto
No creemos que este concepto merezca ser considerado como una
verdadera elaboración, porque lleva razón Weizel cuando, refiriéndose
a] tipo "en sentido amplio", dice que ése era el antiguo sentido "no
técnico" de la voz Tatbestand. La mayoría de los autores citados se refieren
ael "tipo-garantía" -cuando usan la expresión- con cierto desgano
y como de paso, como algo obvio y consabido. En las obras más
recientes no se renuncia tampoco a tratar -en el lugar que corresponde-
la función garantizadora de la ley penalqo. Schmidhauser, por
ejemplo, sálo se refiere luego a! Garantietatbestand de paso y sin concederle
mayor importancia 4'.
Creemos pues, que no hay en Alemania una verdadera teoría del
tipo-garantía y, si alguien la pretendiere, no haría más que darle a la
voz Tatbestand su antiguo empleo, que por obvio, nadie le ha negado.
Puede pensarse que en este sentido ha hecho excepción la escuela de Kiel,
pero ello sería inexacto, porque la corriente nazi negaba directaments
la función garantizadora de la ley penal.
Vale la pena que nos preguntemos si resulta útil crear un concepto
de "tipo-garantía" en el derecho penai argentino. La expresión "tipo-garantía"
es traducción literal de una expresión germana que técnicamente
debe entenderse como "función garantizadora de la ley penal" y que
correctamente ubicada no se encuentra en la teoría, del delito sino en
la teoría de la ley penal. Juzgamos incorrecta la sistemática de Baumann
que trata del principio de legalidad y de la consiguiente proscripción
de la analogía en el tipo, porque este principio corresponde a la
ley penal en general y no sólo a la iey penal que tipifica. Este "tipogarantía"
no tiene nada que ver con el tipo sistemático tal como lo entendió
Beling y como, pese a la evolución conceptual, se lo sigue entendiendo
ahora. Tiene razón Bacigalupoc cuando afirma que este tipogarantía
sólo puede "constituirse partiendo de la premisa elaborada por
Núñez en 1939: "todo presupuesto de la pena integra el tipo en su función
de garantía". Pero habrá que reparar también en que el carácter
doloso o culposo de la acción, su carácter culpable y las condiciones objetivas
de punibilidad, en este sentido son
de la punibilidad.
regidos indudablemente por el principio de legalidad". Por nuestra parte
coincidimos ampliamente con esto, pero agregamos también los requisitos
de procedibilidad, porque si ello es discutible en Alemania, no lo creemos
así en la ley argentina. El art. 1"e la CN dice "juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso", o sea que en la "ley anterior" debe
fundarse "el juicio" y, naturalmente, también el motivo de ese juicio.
En consecuencia, ¿para qué vamos a traducir literalmente una vieja ex-
37 ENCISC~I, KARL, Die normatitien Tatbestnndselemente iiu Strafrecht, en
"Fest. für hlezger", München u. Berlin, 1954, 127.
" ROXIX, Offene Tatbestande, cit., 107.
39 Om, HARRO, 58.
Así, SCH~IIDHAUSER, 71; STMTEXWERTH, 33; JESCHECK,
41 SCHAIIDHAUSER, 157.
42 BACICALUPO, op. cit., 22.