Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

646 TEOIÚA DEL DELITO
tem no tiene por qué estar vedada, lo cierto es que la que realiza Bacigalupo
no es una interpretación analógica in bonam partem, pues puede
serlo respecto de quien cae en error de prohibición indirecto, pero no
en cuanto al que sin error cae en exceso, qye es excluido por Bacigalupo
del ámbito del art. 35, cuando ese artículo en ningún momento exige el
error vencible. Esa interpretación es extensiva in malam purtem, porque,
al igual que nuestra doctrina tradicional, agrega al art. 35 un requisito
que no contiene.
El error vencible de que habla Bacigalupo, en la doctrina unitaria del
error es el llamado "exceso culposo", es decir, la pretendida "culpa"
en el excederse, no en la conducta que se realiza en exceso. Ante una
disposición legal muy similar a la nuestra, la jurisprudencia de casación
venezolana entendió que la ley no establece diferencia alguna entre
el "exceso doloso" y el "exceso culposo", es decir, que la ley no requiere
el error vencible ??5.
Nuestro esquema interpretativo del art. 35 CP fue objetado por Bacigalupozz6,
a cuyos argumentos respondió Giménez, a nuestro juicio
correctamente. En principio, Bacigalupo sostiene que no puede haber un
menor grado de antifuridicidad, puesto que este no es un concepto que
admite grados, sino un menor grado de injusto. Giménez sostiene que
"si la antijuridicidad es la característica del injusto, de la cual depende
su mayor o menor grado, será la intensidad de la relación -en qu% la
antijuridicidad consiste- la que determinará el grado del injusto, o sea
que tan graduable es la relación como la característica que de la relación
le deviene a uno de sus términos" :27.
Bacigalupo sostiene que una conducta que comienza siendo justifi.
cada y termina siendo antijurídica es inconcebible, pues se trata de un
puro "concepto de ficción", destructivo de la unidad de la conducta, con
graves consecuencias en materia de concurso ideal. Giménez responde
que la cuestión de la unidad de la conducta debe ser resuelta a nivel
de la tipicidad y, en caso de resultnr luego que en la comprobación de
la antijuridicidad la causa de justificación sólo la cubre parcialmente.
no podría sostenerse por ello la existencia de dos conductas, porque eso
destruiría la concepción estratificada del delito. Así, creemos que cinco
puñetazos sucesivos e inmediatos son ,una sola conducta, y a nadie se
le ocurriría sostener que son cinco lesiones en concurso real, dados con
unidad resolutiva. Si tres de ellos se han dado mientras el otro agrede al
suieto y dos cuando ya ha cesado la agresión, no hay por qué sostener
que son conductas, cuando ya a nivel de la tipicidad hemos dicho que
es una conductazz8, y cuando se mantiene la finalidad defensiva.
MMEN~A, A,, JOSÉ RAFAEL, Exceso en la defensa, en "Revista de la
Facultad de Derecho, Universidad Santa María", Caracas, 1973, nQ 4, pp. 25 y SS.
226 BACIGALUPO, Unu sentenciu trascendente sobre la cuestión del exceso
(art. 35 CP) y la conciencia de la antijuridicidad, en NPP, año IV, n9 5, 1975,
pp. 47 y SS.
GIMÉNEZ, ARNOLW ALBERTO, En torno al artículo 35 del Código Penul,
en ]A del 18 de agosto de 1976.
Cfr. GIMÉNEZ, ARNOLW ALBERTO, op. cit.