Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

para ocuparnos luego de la tipicidad legal y dejar para el final del
tratamiento de la tipicidad la consideración de los casos problemáticos
de atipicidad conglobante.
Con toda claridad nos señala Cousiño MacIver, pese a no aceptar
nuestra tesis de la tipicidad conglobante, que ese nombre (que por cierto,
lleva razón en señalar como poco agradable), tiene !a virtud de indicar
que ese correctivo no responde a una estructura autónoma, sino que es
una corrección dentro del plano normativo, que sigue siendo siempre el
plano o nivel propio de la tipicidad bis.
Debe quedar claro que la atipicidad conglobante se distingue nítidamente
de la justificación. Los casos de atipicidad conglobante no son
supuestos de permisos concedidos por la ley, sino de mandato o fomento
de la conducta o de exceso vedado de la prohibición. En la conducta que
resulta conglobadamente atípica, media un mandato o un fomento de
la misma o un exceso prohibitivo prohibido, en tanto que en los casos
de justificación no puede decirse lo mismo. Piénsese por ejemplo en la
legítima defensa, cuando el sujeto tiene la posibilidad de evitar la
agresión huyendo, en que no se excluye la legítima defensa porque --conlo
veremos oportunamente- el sujeto no está usualmente obligado a huir o
retirarse. Hay casi una resignación impotente del orden jurídico, pero
no puede decirse que haya un mandato de defenderse legítimamente
-porque la defensa no surgiría ya de un precepto permisivo, sino de
uno preceptivo o prohibitivo (que prohibiría dejar de defenderse)-
ni tampoco que haya un favorecimiento o fomento de esa conducta defensiva,
porque el orden jurídico se resigna a que el injustamente agredido
mate o lesione al agresor pese a que pudo huir. pero no fomenta
que lo haga. Tampoco puede argumentarse que el orden jurídíco no puede
prohibir esa cohducta porque excede el ámbito represivo del Estado, pues
ello significaría que la legítima defensa es el ejercicio de un "derecho
natural" que renace al no poder presentarse la acción del Estado, teoría
que está hoy descartada.
Por otra parte, la justificación surge a la luz del orden jurídico,
es decir, del orden que surge del funcionamiento armGnico de las normas
prohibitivas y los preceptos permisivos o, más claramente dicho, de
la combinación del orden normativo con los preceptos permisivos. En
lugar, la atipicidad conglobante es un fenómeno que tiene lugar dentro
[fe! niismo orden normativo, sin que para nada operen los preceptos permisivos,
puesto que se da sólo entre las mismas normas prohibitivas.
La circunstancia de que las conductas justificadas no sean fomentadas
por el orden jurídico y menos ordenadas. no puede llevarse hasta
el extremo de considerarlas "neutrasJ' y de afirmar que no son "derechos",
pues de ello resultaría que el que mata en legítima deferisa "no tiene
derecho" a hacerlo, sino que su conducta es sólo "no desva!orada"ie.
" V. $SS 390 y SS.
-* ' 1 1 ~ COUSIKO ~ZIACIVER, 11, 114, nota 064.
2D .4sí lo entiende .MALAMUD GOTI, Legítima defen~ci y esta& de tiecesfd«d,
Bs. As., 1977, p. 11.