Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

ser iin mero contenido anímico no exteriorizado (el adúltero puede o no
tener el ánimo de que el marido le agreda), pero en cualquier caso eses
diferencias no pueden ser relevadas para determinar si hay o no provocación
suficiente, porque nadie puede afirmar juiciosamente que no hay provocación
suficiente cuando alguien injuria de la peor manera a otro,
aunque no haya ninguna "intencionalidad" ni "preordenación".
Otra cuestión diferente es saber si una conducta típica culposa (o
atípica por no dolosa) puede ser una "provocación suficiente". No nos
parece que pueda excluirse de la "provocación sufici2nteW la conducta culposa
de lesiones u homicidio, en el caso de desencadenar inmediatamente
una agresión por parte del cónyuge de la víctima, por ejemplo. Tarnpoco
faltará la provocación suficiente cuando. se utilicen expresiones sumamente
equívocas con un grado tal de imprudencia que ni siquiera sr piense
en su posible interpretación injuriosa. Piénsese que el efecto práctico
más inmediato de la cuestión es saber si al agredido se le impone el deber
de huir cuando tiene la posibilidad de hacerlo o si se le reconoce el derecho
a reaccionar aunque tenga la posibilidad de huir y se verá que en
tales ejemplos no es admisible esta cltima solución. Por otra parte, el
antecedente legislativo confirma esta interpretación: que no haya habido
"provoca;ao ou delicto que occasionasse o conflicto" (5 3 del art. 14 del
Código Criminal do Império do Brasil). Incluso semánticamente la provocación
no requiere la intención de desencadenar la reacción, puesto que
una de las acepciones de "provocar" es "mover" ("mover a risas", por
ejemplo, lo que no necesariamente demanda la intención de hacer reír).
En Alemania se ha construido una discutida teoría de la actio
illicita in causa, para fundar la punición de la llamada provocación intencional.
En analogía con la a.l.i.c., Baumann dice que el provocador
se coloca en situación de justificación comparable a la situación de inculpabilidad
en que se coloca en la a.1.i.c. "Existiendo un cumplimiento
antijurídico del tipo por una conducta anterior (que la justificación no
.cubre), podría ser penado por esta conducta anterior". La construcción
de la actio illicita in causa es similar a la concepción dogmática en la
actio libera in causa y de la autoría mediataso. Esta construcción se
usa en el derech~ alemán para punir la provocación que allí se llama
"intencioiial", distinguiéndola cuidadosamente de la simple "provocación
culpable", que no excluye la justificación 90. El problema del derecho
penal alemán es que la ley no menciona la provocación, que la doctrina
dominante excluye de la legítima defensa, basada en el "abuso
del derecho"p1, en tanto que los autores antiguos no la exc1uíang2.
BAUMANN, 302; BLEI, 64.
90 KOHLRAUSCH-LANCE, StGB, Berlin, 1956, p. 188; en igual sentido FMcoso,
202; CORREIA, 1, 41.
9l Así MEZCER, Lehrbuch, 1949, 234; MEZCER-BLEI, 127; MAURACH, 311;
Rom, Die prouozierte Notwehrlage, en ZStW, 75 (1963). 541-590.
" hí, BINDING, Normen, 11, 622; LISZT-SCHMIDT, 26. Auflage, 196; FRANI;,
StGR, 1931, parág. 53.