Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

habrá error de tipo; cuando recae sobre elementos que no hacen a
la finalidad típica de la acción. sino a la aritijuridicidad de la misma,
será un error de prohibición.
a) Es posible que haya un error de tipo que aparentemente no
afecte la finalidad típica de la acción: es el error sobre las circunstancias
de la conducta. Aparentemente esto resulta contradictorio con
nuestro desarrollo, pero no es asílg5. Es verdad que el requerimiento
de conocimiento de las circunstancias de la conducta no se desprende
del concepto general del dolo, pero en cada caso se desprenden del
dolo típico de ese caso. El "fin de realizar un tipo objetivot' es un concepto
general que clama por su particularización en cada caso, la que
surge del tipo de que se trate. Siempre una conducta humana se da en
ciertas circunstancias pudiendo prohibírsela en cualquiera de ellas (caso
en que el tipo no las describe). Cuando el tipo no las describe, ello no
significa que suponga que la acción se da en el vacío. Tan cierto es esto
que, cuando no las releva en la tipicidad, las toma en cuenta en la pena
("las circunstancias de tiempo, de lugar, modo y ocasión que demuestren
su mayor o menor peligrosidad", art. 41, inc. 2v).
p) Hemos visto que para nosotros el concepto de dolo surge del art.
42, CP. No negamos que en el art. 34, inc. lv está incluido también el
momento cognoscitivo del dolo. Es incuestionable que allí está, sólo que
no como reverso del "error de hecho", de que la ley no habla. Del referido
inciso no puede averiguarse qué aspectos hacen a este momento cognoscitivo
y esta imposibilidad surge, precisamente, de que en este inciso
están todos los momentos cognoscitivos del delito, un tanto totum revolutum,
pero sin embargo todos l@@.
A los constructores del dolo a partir del mismo inciso por la vía
tradicional, les objetamos que pasan por alto la llinconcciencia", que es
supuesto de ausencia de conducta y no de inculpabilidad, no pudiendo explicarse
tampoco qué pasa con la culpa: ¿hay una inimputabilidad diferente
para el delito culposo? l97.
El inc. 19 del art. 34 requiere una serie de momentos cognoscitivos,
todos como psibilidad de conocimiento o comprensión
(porque es una disposición que rige para todas las formas típicas),
en tanto que la efectividad y actualización necesarias al dalo son
requeridas en general por el concepto que surge del art. 42 y particularizadas
a través del tipo de que se trate: si no alcanzo cierto
conocimiento y cierto grado de actualización de ese conocimiento,
mi acción no puede tener cierto fin. Quien obra con error respecto
a las circunstancias que pertenecen al tipo penal no sabe lo que hace
Otra opinión, CGRDOBA RODA, Una nueva concepción del delito, 79-80.
196 V. ZAFFARONI, El concepto mirto de tipo y la ley penal argentina, cit.
1" Cfr. BACIGALUPO, Culpabilidad, dolo y participación, 46-7.