Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

miento real y no la capacidad civil. Así surge de nuestro código que
otorga relevancia al consentimiento desde los doce años (límite de
la violación impropia) y después de los quince para la realización
ya atípica de actos sexuales 'le. Si tal discernimiento falta, puede
prestar aquiescencia válida el curador o tutor del incapaz, siempre
que se halle en el marco de su deber de cuidiido Ii" pudiendo ser
responsable por la omisión del mismo ya que respecto de ciertos
bienes jurídicos se halla en posición de garante.
Hay un requisito que se encuentra en la ley alemana para las lesiones
consentidas, y es que el hecho no sea "contrario a las buenas costumbres".
El 5 226 a) del CP alemhn dice: "Quien practica una lesión
corporal con consentimiento del lesionado, actuará antijurídicamente sólo
cuando el hecho, pese al consentimiento, sea contrario a las buenas costumbres".
Se ha extendido analógicamente este requisito a otros supuestos
de consentimiento. En nuestro código no existe ninguna disposición semejante,
y extender los efectos de la disposición sobre actos jurídicos
civiles al campo penal carece de fundamento sólido. No obstante, alguna
vez se ha invocado parecido criterio sin fundamento legal, pero no ha
prosperado en la jurisprudencia nacional 151.
Sobre este requerimiento se ha desarrollado una extensa bibliografía
en Alemania 15?, negando un sector de la doctrina que pueda distinguirse
entre la contrariedad de las buenas costun~bres del consentin~iento o del
hecho153. Entendemos que la admisión del mismo puede llevar a extremos
absurdos: una intervención de cirugía plástica que tuviere por objeto
mejorar el aspecto facial de una prostituta para que ejerza mejor su
comercio, sería delito de lesiones. Dentro de la doctrina alemana misma
se impone una gran restricción, ya que por considerar que el tratamiento
terapéutico exitoso no es lesión, la contrariedad con las buenas costumbres
en tal supuesto no excluye la eficacia del consentimiento1". Para
nosotros es un problema extraño 1;5.
14"imilar criterio en \\'ELZEL, IOC. cit.
15" Cfr. ~IAYE~, H., 167; WELZEL, 96; LENCKNER, op. cit., en ZStW, 458;
ENCISCH, KARL, Artlicher Eingriff zu Heiizwecken und Einwilligung, en ZStW,
58 (1939), 1-52 (36); STMTENWERTH, 128.
15' Pareció sostenerlo un dictamen fiscal (JA, 20-XI-1970).
1" ROXIN, CLAVS, Verwerflichkeit und Sittenwidtigkeit uls unrechtsbegründete
hlerkniale int Strufreclit, en JiiS, 1964, 373; LENCKNE~, TH., Wertausfüllungsbedürftige
Begriffe im Strafreclit und der Sutz "n.p.s.l.", en JuS, 1968,
304; BREITHAUPT, WALTER, Die girten Sitten, en JZ, 1964, 283: HANACK,
ERNST-\VALTER, Die Sterilkcition (iris soziuler lndikation, en JZ, 1964, 393;
KOIILHASS, MAS, Die reclitfertigende Eint~illigung bei Korpertierletziingstatbestanden,
en NJW, 1963, 2348-52.
15"sí, SCHONKE-SCHRODEH, 402; en contra, ~IEZCEII-BLEI, 123.
Cfr. MAWRACH, 346; WELZEL, 69; SCHONEE-SCHHODER, 402; MEZCER.
BLEI, 124; ~CKELASANN, op. cit., p. 73.
C. C. Cap., r.11 J.%, 20 nov., 1970.