Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

cabe considerarlos "tipos de mala fe", porque el legislador sabe que al
entregar un instrumento defectuoso, que en sí mismo no es inconstitucional,
promueve con ello sentencias inconstitucionales que responden a sus
designios ocultos de burlar la legalidad y la reserva.
En el ámbito del derecho penal militar se ha sostenido que hay delitos
sin conducta, fundamentalmente en razón del tipo de "dormición de centinela"
del art. 732 de nuestro Código de Justicia Militar. En realidad
lo que la ley militar pena es la conducta del que no realiza todos los
esfuerzos físicos de que es capaz para no dormirse y cumplir con su
deber de vigilancia lo.
Así como la especie "delito" s610 puede darse en el género "conducta",
ésta debe estar necesariamente en la base de cualquier teoría
del deIito que se intente construir.
No obstante, frecuentemente se ha pensado de modo diverso,
razonando que si la única conducta que nos interesa es la típica,
esto es, la que está enlazada a una prohibición legal, lo fundamental
en el delito es la realización del tipo y la conducta humana no
es más que esta realización, o sea, una parte del delito y del injusto.
Así, para Binding, la conducta relevante era la realizadora del
tipo 'O bis. Beling, que primeramente había situado la acción en primer
plano 11, luego pasa a considerarla como realizadora de1 tipo 12. Radbruch
también, después de su primitiva concepción sustentadora del causalismo,
pasó a un criterio similar a Belingl3; Sauer marcha por parecido
camino1*, en tanto que Gallas, al no hallar una omisión ónticamente
entendida, cree que nada hay allí a nivel pretipico y encabeza con la
tipicidad la teoría del delito l5.
Ramírez Hernández en México sostiene que el Kernel del tipo está
integrado por la acción y, como niega autonomía a la tipicidad res-
'0 Cfr. ZAFEARONI-CAVALLERO, Derecho Penal Militar, Bs. As., 1980, pp.
249 y SS.
lobis BINDING, KARL, Handbuch des Stsafrechts, Leipzig 1885, 1, 568.
l1 "Las leyes de la pulcritud lógica exigen así, que el concepto de acción
sea manejado libre de cualquier mixtura, como el primero de los caracteres
del delito requeridosm (BELING, Die Lehre oom Verbrechen, p. 10).
BELING, Die Lehre vom Tatbestand.
~"ADBRUCH, GUSTAV, Der Hbndlungsbegriff in seiner Bedeutung für daJ
Strufrechtssystem. Zugleich ein" Beitrag zur Lehre von der rechtswissenschaftliger
Systematik, Berlín, 1904, y su chmbio de punto de vista en: Zur Systematik
der Verbrechenslehre, en "Fest. für Frank", 1, 158 a 173, Tübingen,
1930. Ambos trabajos están reeditados con una introducción de Arthw Kaufmann
en Darmstadt, 1967.
l4
SAUER, WILHELM, ~llhemeine Strafrechtslehre, Eine lerbuchm¿issige
Durstellung, Berlín, 1955, pp. 52 y SS.
l5 GALLAS, Zum gegenwürtigen Stand der Lehre oom Verbrechen, en
"Reitrage . . .", pp. 19 y SS.