Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

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ciona el problema porque deja el límite de ese derecho sin resolver. Admitir
la legítima defensa del orden jurídico implica admitir el caos,
pues ello significa la inoperancia de los órganos estatales y la sustitución
de los mismos por particulares. En Alemania se recuerdan los
casos que tuvieron lugar en la República de Weimar, especialmente en
Baviera, en que se realizaron "procesos" secretos para "perseguir al
comunismo", los que, naturalmente, eran casos de homicidios, conocidos
'como Femmt%no,-dsfallen (casos del tribunal secreto) o die schwarze
Hand ("la mano negra") lI7. Son bastante desgraciados los ejemplos
argentinos de "procesos" y homicidios cometidos por elementos subversivos
de extrema ideo!ogía, "izquierdista" o "derechista", alegando todos
!a defensa de la Nación o de su orden llH.
433. Casos legales especiales de legítima defensa. Nuestro texto
contiene en su a*. 34, inc. 60 dos supuestos particulares de legítima
defensa que han dado lugar a interpretaciones diferentes: "Se
entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que
durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entradas de su casa o departamento habitado o
sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor".
Igaalmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro
de sil hogar, siempre que haya resistencia. Entiende la doctrina hoy
dominante 119 (a nuestro juicio con toda razón) que se trata de
do4 supuestos en que se opera una presunción juris tantum, o sea
que, en lugar de probar que se actuó en legítima defensa, será menester
probar lo contrario 120.
For lo demás, en ambos casos son de aplicación los principios
generales de la legítima defensa: la expresión "cualquiera sea el
daño ocasionado al agresor" no implica ningún privilegio, porque
-puede defenderse siempre legítimamente "cualquiera sea el daño
ocasionado al agresor", pero a condición de que sea racionalmente
necesario, y no hay razón para suponer que aquí se haya suprimido
este requisito 121.
Los antecedentes legislativos de esta disposición son muy claros en
el sentido de que se trata de dos hipótesis presuncionales que admiten
~rueba en contrario, es decir, de simples casos en los que se invierle la
ni Un detenido relato en HANNOVER, HEINRICII UND ELISABETH, Politische
Justiz 1918-1933, 1966, pp. 152-175.
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