PUBLIC PROCUREMENT - Lexnet

10.2 Tilbud der afviger fra den udbudte opgave
Udbudsdirektiverne sondrer ikke mellem afvigelser, der har karakter af forbehold, dvs. tilbudsgiverens
betingelser for at vedstå tilbudet, og (andre) alternative bud, der indeholder afvigelser fra selve
opgaveløsningen.
Klagenævnet har eksempelvis i kendelse af 8. august 2000 (Visma) tilkendegivet, at det ikke har
selvstændig betydning for behandlingen af et tilbud, om en afvigelse benævnes et ”forbehold”.
Når et tilbud afviger fra udbudsgrundlaget – især den beskrevne opgave eller den måde, hvorpå opgaven
skal leveres – opstår spørgsmålet, om den ordregivende myndighed har ret eller pligt til at forkaste
tilbudet.
• Derimod har en udbyder normalt ikke pligt til at tage hensyn til et afvigende tilbud. En tilbudsgiver,
der afgiver et afvigende tilbud, risikerer derfor altid, at en ordregiver vælger at se bort fra tilbudet,
selv om afvigelsen ikke er så væsentlig, at ordregiveren har pligt til at se bort fra tilbudet.
I kendelse af 26. november 2004 (Direktoratet for Kriminalforsorgen) har Klagenævnet imidlertid
tilkendegivet, at en afvigelse kan være så bagatelagtig, at ordregiveren vil kunne være forpligtet til at
tage tilbudet i betragtning.
• Denne tilkendegivelse er i overensstemmelse med det almindelige forvaltningsretlige princip om
proportionalitet og om saglighed i forvaltningen.
Klagenævnet nævner endvidere, at en ordregiver allerede i udbudsmaterialet kan have forpligtet sig
til at forkaste selv bagatelagtige afvigelser, eller omvendt til ikke at forkaste tilbud, der kun
indeholder uvæsentlige afvigelser.
De indtil 1.1.2005 gældende udbudsdirektiver havde en udformning, hvorefter ordregiveren ved
kvalitetskonkurrencer (kriteriet det økonomisk mest fordelagtige bud) havde ret til at antage et
afvigende (”alternativt”) bud, såfremt budet var i overensstemmelse med nogle (identificerbare)
mindstekrav, og udbyderen ikke i udbudsmaterialet havde forbudt afvigelser. Det nye
forsyningsvirksomhedsdirektiv har i art. 36 videreført denne udformning.
I det nye udbudsdirektivs art. 24 er reglen for alternative bud imidlertid ændret. Efter dette direktiv
kan der kun afgives alternative bud, såfremt udbyderen udtrykkeligt har tilladt dette. Herudover er det
som i de tidligere direktiver en betingelse, at det af udbudsmaterialet kan udledes, hvilke mindstekrav et
alternativt bud skal respektere.
Hvis et afvigende tilbud, fx et forbehold, ikke er afgivet efter reglerne for ”alternative” bud i
udbudsdirektivets art. 24 (eller efter forsyningsvirksomhedsdirektivets anderledes affattede art. 36) vil
det afhænge af de almindelige principper om ligebehandling og gennemsigtighed, herunder forbudet mod
at forhandle, om en afvigelse er så væsentlig, at den skal forkastes, jf. kendelse af 8. august 2000
(Visma).
157