PUBLIC PROCUREMENT - Lexnet

3. Aftalebegrebet
3.1 Gensidigt bebyrdende aftaler
Ved en offentlig kontrakt forstås en gensidigt bebyrdende aftale, der indgås skriftligt mellem en eller flere
økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører en nærmere bestemt
ydelse omfattet af udbudsdirektiverne, jf. art. 1, stk. 2, litra a i udbudsdirektivet for den offentlige sektor
(udbudsdirektivet).
• Begrebet ”økonomisk aktør” dækker både en entreprenør, en leverandør og en tjenesteyder, jf.
udbudsdirektivets art. 1, stk. 8, 2. pkt. Dette er en ny samlebetegnelse, der ikke er anvendt i de
tidligere udbudsdirektiver, og som alene tilsigter en forenkling af teksten.
Det er altså kun gensidigt bebyrdende aftaler, hvor en ordregiver over for en økonomisk aktør
indvilliger i at betale en aftalt sum penge eller en anden form for økonomisk modydelse mod at
modtage en sådan ydelse, der er omfattet af udbudsdirektiverne.
• Det aftalte pengebeløb kan godt være en pris pr. leveret enhed, f.eks. en timepris. Aftalen behøver
altså ikke på forhånd at angive den økonomiske aktørs samlede betaling.
o Skønnet over den samlede betaling er imidlertid afgørende for, om kontraktværdien overstiger
tærskelværdien.
• Den gensidigt bebyrdende karakter af en kontrakt er ikke nødvendigvis ensbetydende med, at den
offentlige partner erlægger en pris direkte, men kan bestå i enhver anden form for økonomisk
modydelse til den private partner.
I de engelsk- og fransksprogede direktivtekster tales der om contracts for pecuniary interest, hhv.
contrats à titre onéreux.
Kommer vederlaget fra andre end ordregiveren, og kan betaleren selv vælge, om han vil modtage
ydelsen, vil der normalt ikke være tale om en udbudspligtig aftale. Sådanne aftaler kan undertiden være
koncessionsaftaler, jf. nedenfor.
Eksempel
Ved lovpligtig skorstensfejning varierer det fra kommune til kommune, om borgeren betaler
skorstensfejeren direkte eller over ejendomsskattebilletten. Men da det er kommunen, der udpeger
distriktets skorstensfejer, og borgerne ikke kan vælge en anden leverandør, er der i udgangspunktet
tale om en udbudspligtig aftale mellem kommunen og skorstensfejermesteren.
Der følger af gensidighedsbegrebet, at relationerne mellem parterne typisk vil hvile på et privatretligt
grundlag. Direktiverne finder således kun anvendelse på ydelser, der udføres på grundlag af tildeling af
ordrer. Ydelser, der udføres på et andet grundlag, f.eks. love eller administrative bestemmelser eller
arbejdsaftaler, er ikke omfattet.
• Lovgrundlaget skal i øvrigt være foreneligt med fællesskabsretten, f.eks. ikkediskriminationsforbudet,
men dette spørgsmål må da løses på grundlag af Traktatens almindelige
bestemmelser eller afledt ret på andre områder.
• Selv om en økonomisk aktørs status er hjemlet i en lov eller administrativ forskrift, kan
opgavetildelingen dog være omfattet af udbudsdirektiverne, hvis det er nødvendigt at udfylde
lovgrundlaget med en kontrakt, der beskriver aktørens præcise pligter.
Efter dansk ret kan myndighedsopgaver normalt ikke udliciteres. Udgangspunktet er, at udlicitering af
myndighedsopgaver kræver hjemmel.
• Ved myndighedsopgaver forstås virksomhed, hvorved forvaltningen ensidigt og bindende fastlægger
den enkelte borgers rettigheder og pligter på grundlag af offentligretlige regler.
39