PUBLIC PROCUREMENT - Lexnet

Konkurrencestyrelsen - 1.1.3 Teknisk dialog / Rådgiverhabilitet https://www.ks.dk/udbud/checkliste/lang/vigtigste_principper/ligebeh...
Ovenstående praksis vil også dække den situation, hvor en privat virksomhed giver en offentlig myndighed ideen til et
projekt; her bliver virksomheden ikke automatisk afskåret fra selv at byde ind på projektet.
Et sådant oplæg kan være indledningen til et offentligt/ privat samspil, hvor det fx kan være et værktøj, at ordremodtageren
og myndigheden danner et fælles selskab efter lov nr. 384, jf. lovbekendtgørelse nr. 608 af 28. juni 1996om kommuners og
amters samarbejde med aktieselskaber m.v.
Udbudsreglerne gælder ikke for selve etableringen af et selskab med kommunal deltagelse. Det er først, når
kommunen ønsker at placere en kontrakt i selskabet, at spørgsmål om udbudspligt opstår.
Den virksomhed, der kommer med ideen, kan kun byde ind på projektet, såfremt virksomheden ikke har været
inddraget i projektformuleringen, eller dens eventuelle inddragelse alene har angået de overordnede retningslinier
og ikke har resulteret i løsninger, der er skræddersyet til virksomhedens produkter, eller i fastlæggelsen af
tildelingskriterierne.
384-selskaber kan alternativt stiftes ved, at selskabet først etableres efterfølgende. I den situation udbydes en
opgave med den klausul i udbudsbetingelserne, at vinderen af udbudet forpligter sig til sammen med kommunen at
etablere et fælles selskab til varetagelse af opgaven. Her afhænger det altså af udbudet, hvem der bliver den private
partner i selskabet.
I kendelse af 17. marts 1998 (Konkurrencestyrelsen) udtalte Klagenævnet sig om den situation, at en ordregiver fik
oplysningerne, som udbudsmaterialet byggede på, fra den hidtidige leverandør.
Nævnet udtalte, at der ikke var grundlag for at antage, at ordregiver herved havde tilsigtet andet end at tilvejebringe
alle nødvendige faktiske oplysninger om den hidtidige renovationsordning, og at en yderligere kontakt med
leverandøren blot var ment som en ekstra kontrol af, at de modtagne oplysninger var korrekte og korrekt forståede.
Klagenævnet bemærkede herved, at da ordregiveren havde ønsket, at udbudsbetingelserne skulle beskrives med
udgangspunkt i den aktuelle renovationsordning, var der ikke andre muligheder for at fremskaffe de nødvendige
faktiske oplysninger, end at få dem hos den hidtidige leverandør.
Leverandøren havde således ikke opnået en sådan fordel under det efterfølgende udbud, at kommunen havde været
"berettiget til og forpligtet til" at undlade at tage tilbud fra dette selskab i betragtning.
Ligebehandlingsproblemer kan også opstå i den modsatte situation, hvor en hidtidig leverandør nægter at give
ordregiveren faktuelle oplysninger om sin leverance, som kunne være vigtige for de øvrige tilbudsgivere ved udregningen af
deres tilbud.
Udgangspunktet er her, at det er ordregiverens ansvar at tilvejebringe sådanne fornødne faktuelle oplysninger, jf
Klagenævnets kendelse af 25. oktober 1995
Det er derfor vigtigt for en ordregiver at indsætte i en kontrakt med en vinder af et udbud, at han skal stille de fornødne
oplysninger til rådighed ved et efterfølgende udbud.
Uden en sådan klausul vil ordregiver formentlig kun vanskeligt kunne diskvalificere en vrangvillig leverandør, eftersom
det direkte pligtsubjekt efter udbudsdirektiverne er den offentlige myndighed, og ikke leverandøren.
Det bemærkes herved, at manglende samarbejdsvilje ikke er oplistet blandt de udelukkelsesgrunde, der fx er nævnt i
Tjenesteydelsesdirektivets artikel 29 . Spørgsmålet om, hvorvidt art. 29 er udtømmende, blev behandlet i kendelsen af
17. september 1999, omtalt nedenfor.
Et lignende problem opstår, når det hidtidige personale skal flytte med den udbudte opgave.
Hvis den hidtidige leverandør ønsker at byde ind på den udbudte opgave, vil han med sin viden om de medarbejdere, der
skal udføre opgaven, have oplysninger, som de øvrige tilbudsgivere kan have brug for, hvis en ny leverandør pgra.
virksomhedsoverdragelsesloven (eller fordi udbudsbetingelserne kræver det) skal overtage personalet.
I kendelse af 21. juni 2000 (Hovedstadens Trafikselskab) har Klagenævnet taget stilling til dette spørgsmål.
Udbyder ville iflg. udbudsbetingelserne selv foretage en justering af tilbudspriserne på grundlag af en sammenligning
mellem den anciennitet, der er anført i udbudsbetingelserne, og den anciennitet, der rent faktisk viser sig at være den
aktuelle, når personalet skal overtages, og kontrakten med den valgte tilbudsgiver skal indgås.
Iflg. Klagenævnet var det sagligt begrundet, at udbudsbetingelserne ikke lægger op til konkurrence om chaufførernes
ansættelsesvilkår.
Det var imidlertid en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet, at tilbudet fra den hidtidige leverandør ikke blev
reguleret i forhold til de i udbudsmaterialet forudsatte ancienniteter, medens tilbudene fra de øvrige tilbudsgivere blev
reguleret.
Spørgsmål om tilbudsgivers inhabilitet kan dog også opstå, selv om udbudsmaterialet ikke giver tilbudsgiveren
konkurrencefordele, og altså uden sammenhæng med ligebehandlingsprincippet.
I Klagenævnets kendelse af 17. september 1999 (Energistyrelsen) om udbud af en konsulentundersøgelse fastslog
nævnet således, at udbyder havde været berettiget til ikke at prækvalificere en ansøger, fordi nogle medlemmer i
ansøgerens bestyrelse var udpeget af brancheforeningen for de virksomheder, som skulle undersøges, og der derfor
iflg. Klagenævnet var en ikke fjerntliggende risiko for, at ansøgeren ville tage uvedkommende hensyn.
Sagen drejede sig altså ikke (kun) om ligebehandlingsprincippet i TYD art. 3, men også om, hvorvidt
udelukkelsesgrundene i TYD artikel 29 (om konkurs mv.) var udtømmende, således at rådgivere, der ikke faldt ind
under art. 29 (eller art. 3), alene skulle testes efter udvælgelseskriteriernes angivelse af teknisk og finansiel formåen
(artikel 31 og 32) eller krav om autorisation mv. (artikel 30)
Spørgsmålet om, hvorvidt direktivernes udelukkelsesgrunde er udtømmende – eller der kan findes andre grunde (udover
ligebehandlingsprincippet) til at gøre en tilbudsgiver uegnet til at afgive tilbud - blev også behandlet af EF-Domstolen i
2 of 3 14/03/2005 12:15