PUBLIC PROCUREMENT - Lexnet

2.1.2 Offentligretlige organer
Offentligretlige organer er også omfattet af udbudspligten efter udbudsdirektivet.
Ved 'offentligretlige organer' forstås ethvert organ
1. hvis opgave det er at varetage opgaver af almen interesse, der ikke har industriel eller
kommerciel karakter,
2. som er en juridisk person, og
3. hvis drift er underlagt offentlig kontrol på en af følgende tre måder:
3a. Driften finansieres enten for størstedelens vedkommende af staten, de lokale myndigheder
eller andre offentligretlige organer,
eller
3b. Driften er underlagt kontrol fra staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige
organer,
eller
3c. Mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet
udpeges af staten, lokale myndigheder eller offentligretlige organer.
Også et privatretligt organiseret selskab kan være et offentligretligt organ. Når et organ indgår i en
koncern eller gruppe sammen med andre offentligretlige organer eller sammen med selskaber, der
udøver rent kommerciel virksomhed, må bedømmelsen af, om der er tale om et offentligretligt organ, ske
med udgangspunkt i organet selv.
Efter EF-Domstolens praksis skal kriterierne 1, 2 og 3 være opfyldt samtidigt for, at et organ
karakteriseres som et offentligretligt organ.
Både EF-Domstolen og Klagenævnet har i en række sager taget stilling til forståelsen og rækkevidden af
de enkelte kriterier, som indgår i definitionen.
Det første kriterium er varetagelse af opgaver af almen interesse.
For at blive anset for et offentligretligt organ skal institutionen / organisationen have som opgave at
varetage en almen interesse, dog ikke på det erhvervs- eller forretningsmæssige område. Efter EF-
Domstolens metode undersøges det først, om organets aktiviteter faktisk imødekommer et behov hos
almenheden, og herefter vurderes det i bekræftende fald, om dette behov falder inden for eller uden for
det erhvervs- eller forretningsmæssige område. Se fx Korhonen, sag c-18/01, præmis 40.
I Arnhem-sagen, C-360/96, har EF-Domstolen udtalt, at det afgørende er, om man kan udelukke den
mulighed, at organet lader sig lede af andre hensyn end økonomiske, fx ved at organet lider
økonomiske tab på grund af gennemførelsen af en bestemt indkøbspolitik hos den myndighed, der
kontrollerer det. Et selskab kan godt være et offentligretligt organ, selv om der optræder private
operatører inden for samme erhvervsmæssige område. Den omstændighed, at der består en udviklet
konkurrence, og navnlig den omstændighed, at det pågældende organ handler i en
konkurrencesituation på markedet, kan dog være et indicium for, at der ikke er tale om et behov hos
almenheden, der falder uden for det erhvervs- eller forretningsmæssige område, jf. også Agoràsagen.
Det kan indgå i overvejelserne, om virksomheden er non-profit, men det er ikke afgørende. I Agoràsagen,
C-223/99, sagde Domstolen således, at 'selv om det omhandlede organ ikke virker med
fortjeneste for øje, drives det, som det fremgår af art. 1 i dets vedtægter, på grundlag af kriterier om
overskud, effektivitet og rentabilitet'. Domstolen lagde i den forbindelse vægt på, at virksomheden selv
bar den økonomiske risiko, der er forbundet med dets aktiviteter, og at det offentlige ikke dækkede et
underskud.
31