PUBLIC PROCUREMENT - Lexnet

1.3.3 Ændringer efter kontraktens underskrift
Sker der efter kontraktens underskrift væsentlige ændringer i retsforholdet mellem parterne, må
aftalen udbudsretligt betragtes som en ny aftale, der ikke er omfattet af det oprindelige udbud.
Væsentlige ændringer kan derfor udløse krav om et nyt udbud.
Der kan imidlertid i det oprindelige udbud være taget højde for ændrede forudsætninger på en sådan
måde, at kontraktændringer kan ske uden at forrykke konkurrencegrundlaget.
Der kan fx være indsat en prisreguleringsmekanisme, hvorefter vederlaget reguleres i
overensstemmelse med et offentligt prisindeks. En sådan klausul er ikke i strid med udbudsreglerne.
En klausul, der i mere ubestemte vendinger henviser til prisudviklingen inden for en given sektor, vil
derimod ikke kunne danne grundlag for en vederlagsændring uden et nyt udbud.
• Vederlagsændringens størrelse vil nemlig ikke her kunne fastlægges præcist uden forhandlinger
mellem parterne.
En klausul, der henviser til udviklingen i leverandørens egne listepriser, kan kun danne grundlag for
vederlagsændringer uden nyt udbud, hvis det kan dokumenteres, at prisen ikke er fastsat af hensyn til en
bestemt kunde, hvilket kunne være et indicium for, at der fandt forhandling sted mellem parterne.
Klagenævnet har i en kendelse af 18. november 1994 (Ålborg kommune) accepteret en
prisgarantiklausul, hvorefter priserne kunne reguleres ned til den laveste pris på markedet.
• Hvis det derimod indgår i en flerårig kontrakt, at betalingen til leverandøren skal fastsættes årligt
på grundlag af forudsætninger, som varierer fra år til år, og som ikke på forhånd objektivt kan
prissættes i kontrakten, vil det oprindelige udbud alene dække det første års leverancer.
Konkurrencestyrelsen har udtalt sig om baisse-klausuler i skrivelse af 5. september 2003.
Afgørende er, om det oprindelige udbud har skabt tilstrækkelig konkurrence om leverancerne i hele
kontraktens løbetid. Dette vil fx ikke være tilfældet, hvis leverandøren efter det første år har garanti for
fuld omkostningsdækning. En sådan garanti sikrer ikke, at opgaven løses så effektivt som muligt.
Vanskeligheden ved at indbygge objektive forudsætninger for ændringer i den oprindelige kontrakt, er en
årsag til, at udbudsreglerne normalt ikke tillader kontrakter med mere end 3-5 års varighed.
• Hertil kommer, at indgåelse af kontrakter med en meget lang og ikke sagligt begrundet løbetid kan
bedømmes som en omgåelse af direktivernes formål om at åbne markedsadgangen til de enkelte
offentlige opgaver og at sikre, at disse opgaver til enhver tid løses mest effektivt.
• Endnu en begrundelse for ikke at tillade langvarige kontrakter kan findes i forbudet mod
konkurrencebegrænsende aftaler, jf. konkurrencelovens § 6 og EF-traktatens art. 82 der også har et
udgangspunkt om en maksimal kontraktlængde på 5 år, som dog kan fraviges, hvis
forretningsmæssige årsager tilsiger det, fx for at undgå, at en kort afskrivningsperiode for anvendt
materiel urimeligt påvirker kontraktprisen. Forbudet gælder også kontrakter omfattet af
udbudsdirektiverne.
• Klagenævnet har accepteret en løbetid på mere end 14 år for funktionskontrakt om
vejvedligeholdelsesarbejde, jf. kendelse af 5. november 2003.
Kontraktændringer, der hænges op på eksterne forhold, hvis indtræden og konsekvenser kan
konstateres objektivt og uden forhandlinger mellem parterne, er således ikke automatisk
udbudsudløsende.
Udbudsretligt er der heller ikke noget til hinder for et kontraktvilkår, hvorefter kunden har ret til at
forlange en reduktion i leverancens omfang, hvis den hermed forbundne prisreduktion kan fastsættes på
objektiveret måde, og ændringen af opgaven ikke væsentligt forrykker konkurrencegrundlaget.
27