PUBLIC PROCUREMENT - Lexnet

Udbudsregler - EU's udbudsdirektiver, Vejledning http://www.ks.dk/publikationer/1999/udbudsdirektiv/ren.htm
I Arnhem-sagen sagde domstolen endvidere, at direktiverne sondrer mellem almenhedens behov uden
for det erhvervs- eller forretningsmæssige område og almenhedens behov på det erhvervs- eller
forretningsmæssige område, at det førstnævnte begreb ikke udelukkede behov, der ligeledes
imødekommes eller kunne imødekommes af private virksomheder, at det ikke betyder noget for
udbudspligten, at organet sideløbende har kommercielle interesser, og at der i almindelighed er tale
om behov, som staten af hensyn til almenvellet vælger selv at imødekomme eller bevare en afgørende
indflydelse over.
Det er altså ikke afgørende, om selskabet bevæger sig på et område, hvor det kan blive mødt af aktuel eller potentiel
konkurrence, og om selskabet således udøver aktiviteter, der svarer til en privat erhvervsvirksomheds aktiviteter, men det kan
naturligvis indgå i den samlede bedømmelse.
Der må dog også tages hensyn til opgavens karakter. I Vejledningen om Tjenesteydelsesdirektivet siger Kommissionen
således, at fokus skal være på karakteren af kundernes behov og altså ikke på karakteren af selskabet. Der må ikke være tale
om "industrielle eller kommercielle behov". Samtidig siges det i vejledningen, at undtagelsen (for kommerciel og industriel
behov) kun gælder for organer, som udøver sådanne erhvervsaktiviteter, fordi de er blevet oprettet med det specifikke formål
at udøve netop disse (kommercielle) aktiviteter.
I en kendelse fra 1995 tog Klagenævnet endvidere stilling til, om et færgeselskab, der havde indgået aftale om bare-boat
charter af et skib til besejling af Grenå-Hundested ruten, var et offentligretligt organ. Klagenævnet statuerede, at selskabet
efter det fremkomne ikke kunne karakteriseres som en offentligretlig person.
I EF-Domstolens afgørelse af 18. januar 1998 (C 44/96 Mannesheim) blev det fastslået, at "et selskab,
der driver forretningsvirksomhed, og hvori en majoritetsandel af kapitalen indehaves af en
ordregivende myndighed, ikke skal anses for en ordregivende myndighed i henhold til nævnte
bestemmelse, alene fordi dette selskab er blevet oprettet af den ordregivende myndighed, eller fordi
den ordregivende myndighed overfører økonomiske midler fra aktiviteter, den udøver med henblik på
at imødekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter".[41]
EF-domstolen behandler i den præjudicielle sag C-306/97 (endnu ikke afgjort) spørgsmålet om ordregiver-status for et irsk
selskab, Coillte Teoranta, der er oprettet af den irske stat ved lov og ejet af staten. Selskabet ejer mere end 90% af
skovarealerne i Irland. Selskabet er efter vedtægterne forpligtet til at drive virksomhed som en uafhængig kommerciel enhed i
konkurrence med lignende selskaber og konkurrenter. Bestyrelsen er øverste ansvarlige organ for den daglige drift af
selskabet og beslutninger om tildeling af kontrakter. Selskabet skal dog have finansministerens samtykke til sit årlige salg af
arealer og tømmer. Denne beføjelse har ministeren for at sikre, at selskabet ikke sælger landarealer med henblik på at opnå
øget overskud, og at statens politik følges. EU-Kommissionen har i sagen gjort gældende, at i overensstemmelse med
Beentjes-sagen skal selskabet betragtes som en del af staten, fordi dets formål er fastsat i en lov, dets ledelse er udnævnt af
staten, dets startkapital blev tilvejebragt af staten, og dets finanser er under regeringskontrol. Generaladvokaten lægger
derimod i sit forslag til afgørelsse op til, at staten ikke har mulighed for at gå ind og påvirke de enkelte kontrakter (på
grundlag af ikke-kommercielle kriterier). Det kan ikke tillægges betydning, at selskabet skal følge principperne i den
nationale skovbrugs-politik, for det skal alle andre skov-ejere også. Generaladvokaten anser derfor ikke selskabet for
ordregiver. Det bemærkes for fuldstændighedens skyld, at sagen vedrører det første Vareindkøbsdirektiv 77/62, hvis
definition på ordregivende myndighed metodisk adskiller sig fra det nugældende Vareindkøbsdirektiv.
3.1.2.2. Ved vurderingen af det andet kriterium – at organet skal være en juridisk person – er det
afgørende ikke den retlige form, blot der er tale om en selvstændig juridisk person.
3.1.2.3. Det tredje kriterium angår det offentliges kontrol med organet. Kriteriet rummer tre led,
hvoraf mindst ét led skal være opfyldt for at organet kan betegnes som ordregivende myndighed.
3.1.2.3.1. Det første led nævner som eksempel på den offentlige kontrol, at driften for mere end
halvdelens vedkommende finansieres af staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre
offentligretlige organer. Efter sin ordlyd kan dette forstås på to måder. Det kan enten være en ren
regnskabsmæssig konstatering af, at mere end halvdelen af organets omsætning hidrører fra det
offentlige. En sådan forståelse er imidlertid ikke i pagt med formålet med dette tredje kriterium, der
netop anviser forskellige måder, hvorpå det offentlige på det formelle plan kan udøve indflydelse på
en virksomhed i en sådan grad, at det påvirker virksomhedens indkøbsprocedurer. Det forhold, at en
virksomhed har det offentlige som sin største kunde, giver ikke automatisk det offentlige indflydelse
26 of 371 06-10-01 17:48