PUBLIC PROCUREMENT - Lexnet

Udbudsregler - EU's udbudsdirektiver, Vejledning http://www.ks.dk/publikationer/1999/udbudsdirektiv/ren.htm
Klagenævnets kendelse har fået en vis støtte i generaladvokatens udtalelse i Arnhem-sagen,
EF-Domstolens sag C-360/96. (Dom af 10. november 1998)
To hollandske nabokommuner havde oprettet et (100%) fælles ejet aktieselskab. Kommunerne indgik derefter uden udbud
aftale med selskabet om at forestå indsamlingen af dagrenovation i kommunerne. Et privat affaldsselskab klagede over det
manglende udbud og fik ved underretten medhold i, at kontrakten skulle have været i udbud. Sagen blev derefter anket til
landsretten, og visse spørgsmål blev forelagt EF-Domstolen til præjudiciel afgørelse. Generaladvokaten udtalte i sit forslag til
afgørelse, at "dannelsen af det fælleskommunale selskab og overførelsen til dette organ af opgaver, som tidligere udførtes af
kommunerne, har således til formål at slå vedkommende funktioner sammen, snarere end at betro deres udførelse til en
tredjemand…….. Selv om (selskabet) er et aktieselskab, er det ikke … i væsentlig grad fremmed for kommunernes
organisatoriske opbygning. Dets natur kan beskrives med begrebet organ inden for den offentlige forvaltning. Dette
synspunkt bekræftes naturligvis af …….. (selskabets) totale afhængighed af kommunernes vilje, ikke blot hvad angår dets
økonomiske ressourcer, men også ledelsesorganets sammensætning (i det mindste flertallet af medlemmerne er kommunalt
udpeget)" (Uofficiel oversættelse)
I sin endelige afgørelse tog EF-Domstolen imidlertid ikke stilling til dette spørgsmål.
Den enkelte kommune er en juridisk person for sig. En kommune med egen arkitektafdeling kan
således uden udbud projektere kommunens egne bygninger. Det gælder også, selv om der kan
konstateres budgetmæssige konsekvenser. Projektering for en anden kommune er derimod ikke en
selvudført tjenesteydelse.
I overensstemmelse med Odense-kendelsen kan det dog ikke udelukkes, at såfremt to kommuner opretter et fælles
arkitektselskab, kan dette af de to kommuner få overdraget opgaver uden udbud. Det er dog nærliggende at antage, at
opgaverne skal i udbud, såfremt det fællesejede selskab opererer på markedsmæssige vilkår og tager mod opgaver fra andre
kommuner [51] . I så fald kan selskabet nemlig ikke siges at være del af den kommunale organisation.[52] Der kan
formentlig heller ikke konstateres et organisatorisk sammenfald mellem ordregiver og leverandør, såfremt der er tale om et
meget betydeligt antal ejere, f. eks. hvor samtlige danske kommuner i fællesskab opretter et aktieselskab med henblik på at få
løst en udbudspligtig opgave.
En tilsvarende problemstilling opstår i relation til de kommunale fællesskaber, der er godkendt i
medfør af Kommunestyrelseslovens § 60. Et tværministerielt udvalg under Justitsministeriet har
foretaget en undersøgelse af, hvorvidt sådanne selskaber uden udbud kan varetage f. eks.
affaldshåndteringen for de kommuner, der indgår i fællesskabet. Udvalget konkluderer i en delrapport,
december 1997, at der i mange tilfælde ikke vil være tale om gensidigt bebyrdende aftaler, fordi
godkendelsen efter § 60 virker på den måde, at rettigheder og pligter efter miljøbeskyttelseslovens §
49 umiddelbart påhviler det kommunale fællesskab (inden for rammerne af de godkendte vedtægter).
Der er således ikke tale om, at kommunerne (i en gensidigt bebyrdende aftale) delegerer
opgavevaretagelsen til det kommunale fællesskab. Varetager fællesskabet også opgaver i forhold til
andre kommuner end de kommuner, der er ejere efter vedtægterne, kan en sådan opgavevaretagelse
kun ske efter udbud.
Selv om staten efter dansk retspraksis i andre relationer anses for at være en enhed, så kan staten dog
i relation til udbudsreglerne ikke betragtes som en enkelt juridisk person. Det enkelte ministerområde
med tilhørende styrelser betragtes dog som en enhed, fordi institutionerne er under en enkelt ministers
instruktionsbeføjelse. Tjenester, som en styrelse udfører for en styrelse fra et andet ministerområde,
skal derimod i udbud.
Nedenfor punkt 13.2.3 vil der blive redegjort for den særlige eneretsbestemmelse i Tjenesteydelsesdirektivets artikel 6, der
har tæt sammenhæng med spørgsmålet om selvudførte tjenesteydelser.
Selv om en opgavevaretagelse har været udliciteret, kan en ordregiver tage opgaven tilbage igen (in
house) uden udbud.
Afsluttende bemærkes om udbud i forbindelse med selvudførte tjenester, at en ordregiver ikke bør
ulejlige tilbudsgivere med et udbud, såfremt ordregiveren alene ud fra en rent teoretisk interesse
31 of 371 06-10-01 17:48