PUBLIC PROCUREMENT - Lexnet

Udbudsregler - EU's udbudsdirektiver, Vejledning http://www.ks.dk/publikationer/1999/udbudsdirektiv/ren.htm
Under finpudsningen af teksten til de retsakter, der implementerer WTO-Indkøbsaftalen, opnåedes der
imidlertid enighed mellem Rådet, Kommissionen og Parlamenter om, at der i alle fire direktiver
indsættes en ny considerant (betragtning) med følgende ordlyd: "Ordregivende myndigheder kan søge
eller modtage rådgivning, der kan benyttes til at udarbejde specifikationer til en bestemt
udbudsforretning, forudsat at en sådan rådgivning ikke har til følge, at konkurrence udelukkes."[10]
Samtidig er der nu i Vareindkøbsdirektivet og Bygge- og anlægsdirektivet indsat bestemmelser
svarende til de ovenfor citerede bestemmelser i Tjenesteydelsesdirektivet og
Forsyningsvirksomhedsdirektivet: "De ordregivende myndigheder påser, at de enkelte leverandører
ikke udsættes for forskelsbehandling"[11]
De tekster, der er citeret oven for, dækker tilsammen alle faser i en udbudsproces. Læses de i
sammenhæng, er de udtryk for, at der ikke (a) i planlægningsfasen og ved udarbejdelsen af
udbudsmaterialet, (b) op til og ved tildelingen af ordren eller (c) efter kontrakten er indgået må ske en
forvridning af konkurrencen mellem de aktuelle eller potentielle tilbudsgivere.
Reglerne vedrørende "teknisk dialog" eller "rådgiverhabilitet" og "forhandlingsforbud" er således
udslag af ligebehandlingsprincippet. Disse begreber er beskrevet nedenfor.
Inden de tre faser nærmere beskrives, skal her knyttes en kort kommentar til spørgsmålet om, hvorvidt
princippet omfatter enhver form for konkurrenceforvridning, eller om konkurrenceforvridning i en vis
grad er tilladelig. Efter ordlyden af art. 3, stk. 2, i Tjenesteydelsesdirektivet og art. 4, stk. 2, i
Forsyningsvirksomhedsdirektivet kunne det virke som om enhver form for forskelsbehandling er
forbudt. Ser man derimod på formuleringen i WTO-aftalen og den heraf affødte nye considerant i de
fire direktiver, hvor forbudet kun gælder den situation, at konkurrence (fuldstændig) udelukkes, kan
man imidlertid få det indtryk, at ikke enhver form for konkurrenceforvridning er udelukket.
Udgangspunktet er formentlig, at også mildere former for konkurrenceforvridning kan være forbudt.
Handlinger, som har som formål at give en af tilbudsgiverne en fordel, er altid forbudt. Derimod vil
direktiverne næppe automatisk forbyde enhver handling, som alene har som (utilsigtet) konsekvens, at
en eller flere tilbudsgivere i beskedent omfang stilles bedre end andre.[12] Om sådanne handlinger er
acceptable, må afhænge dels af graden af den konkurrencefordel, som en tilbudsgiver opnår, dels af,
om ordregiverens adfærd ud fra almindelige kommercielle overvejelser har været fornuftig og
sædvanlig.
2.1.2 Ligebehandling i de indledende faser, "Rådgiverhabilitet", "Teknisk dialog"
Allerede i de indledende faser må en ordregiver være opmærksom på, at han kan risikere at give
fordele til nogle potentielle tilbudsgivere på bekostning af andre. Det kan ske ved, at ordregiveren ved
udarbejdelsen af kravspecifikationen til det forestående indkøb beskriver det ønskede produkt gennem
standarder, varemærker eller patenter, som kun en enkelt leverandør kan leve op til, jf. punkt 2.1.2.1.
Eller ved at en potentiel tilbudsgiver i øvrigt får lejlighed til at sætte sit præg på kravspecifikationen på
en måde, der stiller denne tilbudsgiver bedre end konkurrenterne, jf. punkt 2.1.2.2.
2.1.2.1. Specielt for den førstnævnte situation har alle fire direktiver en bestemmelse [13] , der som
udgangspunkt forbyder anvendelse af tekniske specifikationer, der nævner varer af et bestemt fabrikat
eller hidrørende fra en bestemt leverandør eller varer, der er fremstillet efter en bestemt proces, og
som derved begunstiger eller udelukker bestemte leverandører.
Sådanne specifikationer kan dog tillades, såfremt kontraktens genstand gør det berettiget. Men selv i
den situation, hvor det kan være nødvendigt at angive oprindelsen til den påtænkte leverance, må
ordregiveren dog tilføje et "eller lignende", for at holde muligheden for konkurrence åben.
I sagen Danske Vognmænd mod Stevns kommune har Klagenævnet ved kendelse af 16. oktober 1996
10 of 371 06-10-01 17:48