PUBLIC PROCUREMENT - Lexnet

EF-Domstolen udtalte i dom af 18. november 1999 (Teckal), at udbud af en kontrakt mellem en
kommune og en af denne delejet virksomhed, der er en fra kommunen juridisk forskellig person, kan
undgås, såfremt to kriterier er opfyldt. For det første skal den lokale myndighed underkaste den
pågældende virksomhed en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene.
For det andet skal den pågældende virksomhed udføre hovedparten af sin virksomhed sammen med
den eller de lokale myndigheder, den ejes af.
• Er der mange aktionærer, kan kontrakter mellem en enkelt aktionær og selskabet næppe anses
for at være in house.
o I Teckal-sagen anførte generaladvokaten således, at med en ejerkreds på 45 kommuner kunne
den enkelte kommune næppe udøve samme kontrol over leverandørselskabet som med en
intern afdeling.
o Konkurrencestyrelsen indtog i en udtalelse af 4 marts 2003 (Jysk Miljølaboratorium) den samme
holdning for så vidt angår et selskab, der var ejet af 12 kommuner.
Det forventes, at EF-Domstolen i de verserende sager C-26/03 (Stadt Halle) og C-458/03 (Parking
Brixen) kommer med yderligere bidrag til forståelsen af in house-begrebet. Generaladvokaten har i sit
forslag til afgørelse i Stadt Halle-sagen blandt andet konkluderet, at bestemmelserne i det tidligere FSVD
– især den tidligere art. 13 (nu art. 23), der indeholder en bestemmelse om ”bestemmende indflydelse”
og en 80%-regel – ikke kan overføres direkte til udbudsdirektivet ved vurderingen af, om de to
ovennævnte kriterier er opfyldt.
Kommunale fællesskaber
En tilsvarende problemstilling opstår i relation til de kommunale fællesskaber, der er godkendt i medfør
af Kommunestyrelseslovens § 60.
• Der er normalt ikke tale om gensidigt bebyrdende aftaler mellem § 60-selskabet og den enkelte
deltagende kommune, fordi rettigheder og pligter efter lovgivningen umiddelbart påhviler det
kommunale fællesskab (inden for rammerne af de af tilsynsmyndighederne godkendte vedtægter).
Opgaverne er altså løftet over i § 60-selskabet i kraft af lovgivningen og ikke gennem en privatretlig
aftale. Herved opstår en ”specialkommune”, hvor hele produktionen foregår in house.
• Varetager fællesskabet også opgaver i forhold til andre kommuner end de kommuner, der er ejere
efter vedtægterne, kan en sådan opgavevaretagelse kun ske efter udbud (hvis opgaven i øvrigt er
udbudspligtig).
Eneretsbestemmelser
Den særlige eneretsbestemmelse i udbudsdirektivets art. 18 (tidligere art. 6 i TYD) og
Forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 25 (tidligere art. 11) har ligeledes tæt sammenhæng med
spørgsmålet om selvudførte tjenesteydelser.
Efter disse bestemmelser finder kravet om udbud ikke anvendelse på tjenesteydelseskontrakter, som
tildeles et foretagende/organ, som selv er en statslig eller kommunal myndighed, et offentligretligt
organ eller en sammenslutning heraf, på grundlag af en eksklusiv rettighed, der er tildelt i henhold til
bekendtgjorte love eller administrative bestemmelser, der er i overensstemmelse med Traktaten.
• Administrative forskrifter kan være ministerielle bekendtgørelser eller cirkulærer eller kommunale
regulativer eller spildevandsplaner.
• Betingelsen om, at eneretstildelingen skal være i overensstemmelse med EF-traktaten, afhænger
først og fremmest af en vurdering af, om der ved tildelingen sker en overtrædelse af
traktatbestemmelserne om fri bevægelighed for varer, tjenester, kapital og arbejdskraft samt
konkurrence- og statsstøttebestemmelserne.
o I en delrapport fra Justitsministeriets tværministerielle embedsmandsudvalg om affaldsselskaber
vurderede udvalget blandt andet, om pligten til at benytte bestemte (danske) anlæg udgjorde et
ulovligt eksportforbud, jf. traktatens art. 29.
43