PUBLIC PROCUREMENT - Lexnet

Konkurrencestyrelsen - 1. De vigtigste principper bag udbudsreglerne https://www.ks.dk/udbud/checkliste/lang/vigtigste_principper/?print=1
1. De vigtigste principper bag udbudsreglerne
Udbudsreglerne er led i det netværk af regelsæt i form af EF-Traktatbestemmelser, direktiver, forordninger mv., der
tilsammen skal bidrage til at skabe EU’s Indre Marked for kontrakter, som offentlige myndigheder mv. indgår med eksterne
leverandører.
Kommissionen anfører i sin meddelelse om koncessionskontrakter fra 12. april 2000, at
enhver statslig akt - uanset om den er ensidig eller i form af en kontrakt - der fastsætter de betingelser, som gælder
for udøvelse af økonomiske aktiviteter, er underkastet traktatens regler og principper, navnlig – for så vidt angår
tjenester - bestemmelserne i artikel 43-55 (tidl. 52-66) og – for så vidt angår varer – bestemmelserne i artikel 28-30
(tidligere 30-36).
Begrebet 'statslige akter' omfatter også akter, der kan tilregnes staten/andre offentlige myndigheder, dvs. akter, der
- selv om de ikke vedtages af offentlige organer - alligevel må tilregnes disse under hensyn til, at de har mulighed for
at gribe ind for at hindre vedtagelsen af dem eller forlange ændringer heri.
At traktatbestemmelserne således også gælder for fx almene boligselskaber fremgår forudsætningsvis af nedennævnte
afgørelse fra EF-Domstolen i Mousten Vestergaard sagen.
Omvendt forudsætter Kommissionen i ovennævnte meddelelse om koncessioner, side 26, at private
forsyningsvirksomheder, fx private vandværker, ikke er omfattet direkte af traktaten, selv om de driver virksomhed på
grundlag af særlige eller eksklusive rettigheder, der er tildelt af en myndighed.
Principperne i de bagvedliggende traktatbestemmelser gælder for alle offentlige kontrakter og påvirker derfor også
fortolkningen af udbudsdirektiverne.
Traktatens grundlæggende principper skal overholdes, selv om kontrakt ikke er underkastet direktivernes detaljerede
procedurebestemmelser. Det drejer sig især om principperne om
ikke-diskrimination,
fri bevægelighed for varer, tjenester, arbejdskraft og kapital samt gensidig anerkendelse af dokumentation udstedt
af myndigheder i andre medlemslande,
gennemsigtighed og
Dette gælder, uanset om kontrakten fx er en bilag B-ydelse eller er under tærskelværdien eller fordi det er en ikke-
udbudspligtig koncession.
Dette fremgår bl.a. af EF-Domstolens afgørelser i Teleaustria-sagen og Mousten Vestergaard-sagen.
I Telaustria-sagen udtalte generaladvokaten sig om, hvorvidt dette indebærer en form for udbudspligt for alle offentlige
kontrakter:
Kravet om gennemsigtighed skal overholdes for at undgå, at tildeling af koncessioner kommer til at foregå tilsløret
af hemmelighedskræmmeri og uigennemsigtighed.
Men offentlighed skal ikke nødvendigvis jævnføres med offentliggørelse.
Hvis den ordregivende myndighed tager direkte kontakt til et vist antal mulige budgivere, og disse ikke alle eller
næsten alle er af samme nationalitet som den ordregivende myndighed, vil kravet om gennemsigtighed således være
overholdt.
EF-Domstolen udtalte i Telaustria-sagen:
"Denne gennemsigtighedsforpligtelse, der påhviler den ordregivende myndighed, består i at sikre en passende grad af
offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, der gør det muligt at åbne markedet for tjenesteydelserne
for konkurrence og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske."
Også for kontrakter omfattet af direktivernes procedureregler kan det få betydning, om overtrædelsen er udtryk for
tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet eller andre grundlæggende hensyn bag EU's udbudsregler.
Jf fx Klagenævnets afgørelse af 2.4.2002, hvor der ikke skete annullation af ordregiverens beslutning, fordi
overtrædelsen alene var af formel karakter.
Udbudsreglerne gælder kun, når ordregiveren indgår kontrakt med en fra ordregiveren adskilt juridisk person.
Det er fx tilfældet ved kontrakter med et 384-selskab, selv om kommunen er medejer i selskabet.
Såfremt 'kontrakten' tildeles en intern kommunal forvaltningsenhed, gælder ligebehandlingsprincippet således i
udgangpunktet ikke i kommunens kontakt med forvaltningsenheden.
Klagenævnet har således i kendelse af 27. april 2001 (Nykøbing Falster Kommune) givet udtryk for, at det er
tvivlsomt, om EU’s forhandlingsforbud har betydning i forholdet mellem en udbyder og en afdeling hos udbyderen selv.
Tilsvarende har Klagenævnet i kendelse af 11. oktober 1996 (Odense) udtalt, at kontrakter mellem en kommune og et
af kommunen helejet aktieselskab ikke er udbudspligtige, da der under de foreliggende omstændigheder var tale om
1 of 2 14/03/2005 12:10