PUBLIC PROCUREMENT - Lexnet

Konkurrencestyrelsen - 1.1.1 Generelt https://www.ks.dk/udbud/checkliste/lang/vigtigste_principper/ligebeh...
1.1.1 Generelt
Modsat de Traktat-baserede principper om ikke-diskrimination, gennemsigtighed, proportionalitet mv.
er Ligebehandlingsprincippet hjemlet direkte i udbudsdirektiverne.
Gennemsigtighedsprincippet kan dog også indfortolkes i udbudsdirektiverne, idet et væsentligt formål med direktiverne
netop er at skabe gennemsigtighed omkring tildelingen af offentlige kontrakter. Også dette mål søges opnået gennem
direktivernes detaljerede procedurebestemmelser.
Ligebehandlingsprincippet er udbudsdirektivernes vigtigste grundregel, som alle øvrige bestemmelser må fortolkes i lyset af.
EF-Domstolen fastslog i allerede i Storebælt-sagen (C243/1993), at selv om bygge- og anlægsdirektivet (dengang)
ikke udtrykkeligt omtalte princippet om ligebehandling af tilbudsgivere, så fulgte forpligtelsen til at overholde
princippet af selve hovedformålet med direktivet, som i en indledende betragtning bl. a. tager sigte på at udvikle en
effektiv konkurrence, og som i den operative tekst har angivet udvælgelseskriterier og kriterier for tildeling af
kontrakten, som skal sikre en sådan konkurrence.
Også ligebehandlingsprincippet gælder for bilag-B ydelser, selv om disse ikke skal følge de detaljerede
procedurebestemmelser, jf fx Klagenævnets afgørelse af 3.4.2002 (Aars Kommune).
Det gælder dog ikke kontrakter under tærskelværdien, men her gælder som netop nævnt de traktatbaserede
principper, jf ovennævnte Mousten Vestergaard-sag.
Alle fire udbudsdirektiver indeholder nu en bestemmelse om ligebehandlingsprincippet, hvorefter det påhviler ordregiveren
at påse, at de enkelte leverandører ikke udsættes for forskelsbehandling, FSVD art. 4, stk. 2, VIKD art. 5, stk. 7, BAD art. 6,
stk. 6 og TYD art. 3, stk. 2
Alle direktiverne indeholder endvidere en betragtning (considerant) med følgende ordlyd:
Ordregivende myndigheder kan søge eller modtage rådgivning, der kan benyttes til at udarbejde specifikationer til en
bestemt udbudsforretning, forudsat at en sådan rådgivning ikke har til følge, at konkurrence udelukkes.
I forbindelse med vedtagelsen af Bygge- og Anlægsdirektivet og Forsyningsvirksomhedsdirektivet vedtog Ministerrådet og
Kommissionen en erklæring med følgende ordlyd:
Rådet og Kommissionen erklærer, at fremgangsmåderne med offentligt eller begrænset udbud udelukker enhver
forhandling med ansøgere eller bydende om grundlæggende elementer i kontrakterne, som ikke vil kunne ændres
uden fare for konkurrencefordrejning, og der må navnlig ikke forhandles om priser. Der må kun finde drøftelser sted
med ansøgere og bydende, når det sker med henblik på at præcisere eller supplere indholdet af deres bud eller de
ordregivende myndigheders krav, og i det omfang dette ikke giver anledning til forskelsbehandling.
Erklæringen er optrykt i EF-Tidende nr. L 111/114 af 30. april 1994.
Ligebehandlingsprincippet er også indbygget WTO-Indkøbsaftalen (Government Procurement agreement) fra 1993, der i
første række regulerer EU’s og en række OECD-landes indbyrdes indbyrdes pligter og rettigheder i forbindelse med tildeling af
offentlige kontrakter. Indkøbsaftalen indeholder følgende bestemmelse:
Ordregivere må ikke på en måde, der kan have til følge at udelukke konkurrencen, søge eller modtage rådgivning, der
kan benyttes i forbindelse med udarbejdelsen af specifikationer til en bestemt udbudsforretning, fra virksomheder,
som måtte have en forretningsmæssig interesse i den pågældende udbudsforretning.
De tekster, der er citeret oven for, dækker tilsammen alle faser i en udbudsproces. Læses de i sammenhæng, er de udtryk
for, at der ikke (a) i planlægningsfasen og ved udarbejdelsen af udbudsmaterialet, (b) op til og ved tildelingen af ordren eller
(c) efter kontrakten er indgået, må ske en forvridning af konkurrencen mellem de aktuelle eller potentielle tilbudsgivere.
Reglerne vedrørende teknisk dialog eller rådgiverhabilitet og det ovenfor nævnte 'forhandlingsforbud' er således udslag af
ligebehandlingsprincippet. Disse begreber er beskrevet nedenfor.
Inden de tre faser nærmere beskrives, skal her knyttes en kort kommentar til spørgsmålet om, hvorvidt princippet omfatter
enhver form for konkurrenceforvridning, eller om konkurrenceforvridning i en vis grad er tilladelig.
Efter ordlyden af art. 3, stk. 2, i Tjenesteydelsesdirektivet og art. 4, stk. 2, i Forsyningsvirksomhedsdirektivet kunne
det virke som om enhver form for forskelsbehandling er forbudt.
Ser man derimod for så vidt angår rådgiverhabilitet på formuleringen i WTO-aftalen og ovennævnte considerant i de
fire direktiver, hvor forbudet kun gælder den situation, at konkurrence (fuldstændig) udelukkes, kan man imidlertid få
det indtryk, at ikke enhver form for konkurrenceforvridning er udelukket.
Udgangspunktet er formentlig, at også mildere former for konkurrenceforvridning kan være forbudt.
Handlinger, som har som formål at give en af tilbudsgiverne en fordel, er altid forbudt.
Derimod vil direktiverne næppe automatisk forbyde enhver handling, som alene har som (utilsigtet) konsekvens, at en
eller flere tilbudsgivere i beskedent omfang stilles bedre end andre.
Om sådanne handlinger er acceptable, må afhænge dels af graden af den konkurrencefordel, som en
tilbudsgiver opnår, dels af, om ordregiverens adfærd ud fra almindelige kommercielle overvejelser har været
fornuftig og sædvanlig.
Klagenævnet har i kendelse af 1.7.1998 (Vestsjællands Amt) talt om hvorvidt en tilbudsgiver har fået et 'nævneværdigt
1 of 2 14/03/2005 12:12