PUBLIC PROCUREMENT - Lexnet

Ligebehandlingsproblemer kan også opstå i den modsatte situation, hvor en hidtidig leverandør
nægter at give ordregiveren faktuelle oplysninger om sin leverance, som kunne være vigtige for de
øvrige tilbudsgivere ved udregningen af deres tilbud.
• Udgangspunktet er her, at det er ordregiverens ansvar at tilvejebringe sådanne fornødne faktuelle
oplysninger, jf. Klagenævnets kendelse af 25. oktober 1995.
• Det er derfor vigtigt for en ordregiver at indsætte i en kontrakt med en vinder af et udbud, at han
skal stille de fornødne oplysninger til rådighed ved et efterfølgende udbud.
• Uden en sådan klausul vil ordregiver formentlig kun vanskeligt kunne diskvalificere en vrangvillig
leverandør, eftersom det direkte pligtsubjekt efter udbudsdirektiverne er den offentlige myndighed,
og ikke leverandøren.
• Det bemærkes herved, at manglende samarbejdsvilje ikke er oplistet blandt de udelukkelsesgrunde,
der er nævnt i det udbudsdirektivets art. 45.
o Klagenævnet behandlede i kendelsen af 17. september 1999 spørgsmålet om, hvorvidt den
tidligere TYD art. 29 – nu art. 45 - er udtømmende. Denne kendelse er nærmere omtalt
nedenfor.
Et lignende problem opstår, når det hidtidige personale skal flytte med den udbudte opgave. Hvis den
hidtidige leverandør ønsker at byde ind på den udbudte opgave, vil han med sin viden om de
medarbejdere, der skal udføre opgaven, have oplysninger, som de øvrige tilbudsgivere kan have brug
for, hvis en ny leverandør pga. virksomhedsoverdragelsesloven (eller fordi udbudsbetingelserne kræver
det) skal overtage personalet.
I kendelse af 21. juni 2000 (Hovedstadens Trafikselskab) har Klagenævnet taget stilling til dette
spørgsmål.
• Udbyder ville ifløge udbudsbetingelserne selv foretage en justering af tilbudspriserne på grundlag
af en sammenligning mellem den anciennitet, der er anført i udbudsbetingelserne, og
den anciennitet, der rent faktisk viser sig at være den aktuelle, når personalet skal overtages, og
kontrakten med den valgte tilbudsgiver skal indgås.
• Ifløge Klagenævnet var det sagligt begrundet, at udbudsbetingelserne ikke lægger op til
konkurrence om chaufførernes ansættelsesvilkår.
• Det var imidlertid en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet, at tilbudet fra den hidtidige
leverandør ikke blev reguleret i forhold til de i udbudsmaterialet forudsatte ancienniteter, medens
tilbudene fra de øvrige tilbudsgivere blev reguleret.
Spørgsmål om tilbudsgivers inhabilitet kan også opstå, selv om udbudsmaterialet ikke giver
tilbudsgiveren konkurrencefordele, og altså uden sammenhæng med ligebehandlingsprincippet.
I Klagenævnets kendelse af 17. september 1999 (Energistyrelsen) om udbud af en
konsulentundersøgelse fastslog nævnet således, at udbyder havde været berettiget til ikke at
prækvalificere en ansøger, fordi nogle medlemmer i ansøgerens bestyrelse var udpeget af
brancheforeningen for de virksomheder, som skulle undersøges. Der var derfor ifløge Klagenævnet en
ikke fjerntliggende risiko for, at ansøgeren ville tage uvedkommende hensyn.
• Sagen drejede sig altså ikke (kun) om ligebehandlingsprincippet i TYD art. 3, men også om,
hvorvidt udelukkelsesgrundene i TYD art. 29 (om konkurs mv.) var udtømmende, således at
rådgivere, der ikke faldt ind under art. 29 (eller art. 3), alene skulle testes efter
udvælgelseskriteriernes angivelse af teknisk og finansiel formåen (art. 31 og 32) eller krav om
autorisation mv. (art. 30).
Spørgsmålet om, hvorvidt direktivernes udelukkelsesgrunde er udtømmende – eller der kan findes
andre grunde (udover ligebehandlingsprincippet) til at gøre en tilbudsgiver uegnet til at afgive
tilbud - blev også behandlet af EF-Domstolen i sag C-94/99 (Arge).
• Domstolen udtalte, at det ikke kan udelukkes, at de ordregivende myndigheder under visse
særlige omstændigheder skal eller kan tage hensyn til, at der er tale om tilskud, og navnlig om
statsstøtte, der ikke er i overensstemmelse med traktaten, og i givet fald udelukke de bydende,
der modtager en sådan støtte eller et sådant tilskud.
• Generaladvokaten udtalte sig i sagen om forståelsen af bestemmelserne om unormalt lave bud.
19