PUBLIC PROCUREMENT - Lexnet

2.2 Forsyningsvirksomhedsdirektivets ordregiverbegreb
Indtil 1989 var forsyningsvirksomheder undtaget fra EU-udbudsreglerne. Begrundelsen var, at
forsyningsvirksomheder i nogle lande var offentligt ejede, mens de i andre lande var private. Lande med
offentligt ejede virksomheder ønskede ikke at pålægge forpligtelser for disse virksomheders indkøb, med
mindre forpligtelsen også kom til at omfatte de private forsyningsvirksomheders indkøb. Da man i 1989
enedes om et direktiv på området, kom det derfor til at omfatte både den offentlige og den private
sektor.
Dette er baggrunden for, at forsyningsvirksomhedsdirektivet anvender et særligt ordregiver-begreb. Der
er ved den netop gennemførte revision sket ændringer i ordregiverbegrebet - og dermed i
anvendelsesområdet for direktivet.
Der er tre typer ordregivere i forsyningsvirksomhedsdirektivet, jf. art. 2:
• Statslige og kommunale myndigheder og offentligretlige organer, dog kun når de optræder som
forsyningsvirksomheder, jf. art. 2, stk. 1, litra a.
• (Andre) forsyningsvirksomheder, hvor en statslig eller kommunal myndigheder eller et
offentligretligt organ besidder majoriteten af virksomhedens ansvarlige kapital eller råder over
flertallet af de stemmer, som er knyttet til de kapitalandele, som virksomheden har udstedt, eller
hvis myndigheden kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i virksomhedens
administrations-, ledelses- eller tilsynsorgan, jf. art. 2, stk. 1, litra b.
• Herudover omfatter direktivet private forsyningsvirksomheder, som driver virksomhed på
grundlag af særlige eller eksklusive rettigheder, der er indrømmet af en kompetent myndighed i en
medlemsstat, jf. art. 2, stk. 3.
Definitionen af særlige og eksklusive rettigheder er blevet ændret med det netop vedtagne direktiv.
Definitionen, der findes i art. 2, stk. 3, er bragt i overensstemmelse med den definition af særlige og
eksklusive rettigheder, som er anvendt af EF-Domstolen på andre områder, navnlig inden for
telekommunikation. Herudover indeholder betragtning 25 fortolkningsbidrag til, hvordan den nye
bestemmelse skal forstås.
Grundlæggende betyder den nye definition, at en virksomhed, der har været omfattet af det hidtidige
forsyningsvirksomhedsdirektiv, udelukkende fordi den opfyldte den gamle definition af særlige og
eksklusive rettigheder, ikke vil blive omfattet af udbudspligten i det nye direktiv. Det vil derfor ikke
længere være en automatisk følge, at en sådan ret bringer virksomheden ind under direktivet, men
spørgsmålet må afgøres sag for sag.
For at en særlig eller eksklusiv ret har til følge, at indehaveren af rettigheden fremover kan blive omfattet
af udbudspligten i forsyningsvirksomhedsdirektivet, skal følgende betingelser være opfyldt:
• Rettigheden følger af en tilladelse, som er givet af en kompetent myndighed i henhold til lov eller
administrativ bestemmelse
• Rettigheden vedrører en af de aktiviteter, der er nævnt i direktivets artikler 3-7.
• Rettigheden påvirker i væsentlig grad andre virksomheders muligheder for at udføre den
pågældende aktivitet
Det er navnlig den tredje betingelse om, at rettigheden i væsentlig grad skal påvirke andre
virksomheders muligheder for at udføre den pågældende aktivitet på det samme territorium og under de
samme betingelser, der giver en forskel i forhold til hidtidig praksis. Allerede på dette punkt i vurderingen
vil der være virksomheder, der falder uden for direktivet, fordi ”væsentlighedskriteriet” ikke er opfyldt.
Hertil kommer, at selvom en virksomhed har opnået en særlig eller eksklusiv ret, der efter sit indhold
opfylder betingelserne i direktivet, kan selve den måde, retten er tildelt på, bevirke, at der alligevel ikke
indtræder en forpligtelse til at følge direktivet. I betragtning 25 siges det nemlig, at selv om en
medlemsstat har givet et begrænset antal virksomheder en rettighed, følger der ikke heraf en
udbudspligt efter direktivet, hvis rettighederne er tildelt på grundlag af objektive, proportionale og
ikke diskriminerende kriterier, som giver enhver, der har interesse heri, mulighed for at drage fordel
35