PUBLIC PROCUREMENT - Lexnet

Udbudsregler - EU's udbudsdirektiver, Vejledning http://www.ks.dk/publikationer/1999/udbudsdirektiv/ren.htm
nemlig via den pris, der forlanges for tjenesteydelsen. Dette var baggrunden for, at indgåelse af
koncessionskontrakter efter forslaget ikke var underlagt de detailkrav, som stilledes til
tjenesteydelseskontrakter, men alene kravet om offentliggørelse i EF-Tidende.
Under forhandlingerne i EU’s ministerråd kunne der imidlertid ikke opnås enighed om en fælles
regulering af koncessionskontrakter.
Det antages derfor almindeligvis, at koncessionskontrakter som defineret i forslaget er undtaget fra
Tjenesteydelsesdirektivet Denne antagelse deles af Kommissionen:.
Kommissionen anfører i Vejledningen om Tjenesteydelsesdirektivet, 1997, at Tjenesteydelsesdirektivet gælder ikke for
koncessionskontrakter om offentlige tjenesteydelser (som defineret i forslaget). Kommissionen tilføjer, at denne type
kontrakter dog er underlagt traktatens bestemmelser om fri udveksling af tjenesteydelser og EU-rettens generelle princip om
ikke-forskelsbehandling, ligebehandling, gennemsigtighed og gensidig anerkendelse.
Der kan være vanskeligheder ved at afgrænse (udbudspligtige) tjenesteydelsesaftaler fra
koncessionskontrakter. Nogle aftaler betegner sig som koncessioner, men lever ikke op til
ovennævnte definition.
I Arnhem-sagen erklærede generaladvokaten og EF-Domstolen sig enig med den hollandske førsteinstans i, at der ikke var
tale om en koncessionsaftale. Generaladvokaten peger herved på, at der af de to kommuner betales affaldsselskabet et
vederlag på grundlag af periodiske opkrævninger, som angav størrelsen af de omkostninger og indtægter, som var forbundet
med opgavevaretagelsen.
Koncessionsbetegnelsen er også her i landet anvendt på aftaler mellem en kommune og et
affaldsselskab uden at være omfattet af ovennævnte definition.
I en koncessionsaftale er det således ved kontraktens indgåelse usikkert, hvorvidt kontrakten vil være gunstig for
leverandøren, idet udbyttet for leverandøren vil afhænge f. eks. af antallet af forbrugere, der vælger at benytte sig af tjenesten,
sammenholdt med den enhedspris, der gælder for tjenesten.
Retsforholdet mellem kommunerne og private selskaber om indsamling af husholdningsaffald må derfor normalt betragtes
som en offentlig tjenesteydelsesaftale. Der er normalt ikke tale om, at affaldsselskabet gennem aftalen har adgang til at
udnytte tjenesteydelsen i forhold til offentligheden, f. eks. ved at selskabet får mulighed for at markedsføre sine tjenester i
forhold til offentligheden med henblik på at forøge sin omsætning.
Fodnoter
[46]. Kravet om skriftlighed er ikke i overensstemmelse med traditionel dansk retsopfattelse. Det må anses for udelukket, at
man kan komme uden om forpligtelsen til at foretage udbud ved at indgå mundtlige aftaler. Dette vil utvivlsomt blive
betragtet som en omgåelse af direktivet.
[47]. Denne betragtning begrunder bl. a. direktivets artikel 6, om aftaler, der tildeles et organ på grundlag en eneret, der er
tildelt det i henhold til bekendtgjorte love eller administrative bestemmelser. Artikel 6 rummer altså to niveauer: Dels en
"privatretlig" aftale, der i udgangspunktet kunne være udbudspligtig, dels en eneretstildeling ved offentlige forskrifter, som
ikke er udbudspligtig efter direktivet.
[48]. I vejledningen til Tjenesteydelsesdirektivet, 1997, udtaler Kommissionen, "at med henblik på anvendelsen af
Tjenesteydelsesdirektivet har det ingen betydning, om tjenesteydelsen udføres til fordel for ordregiveren eller en tredjepart på
ordregiverens vegne". Det er heller ikke en betingelse, at ordregiveren i sidste ende betaler ydelsen, jf. f. eks. hvor et amts
miljøafdeling på vegne af en miljøsynder sørger for bortskaffelse af farligt affald. Her er amtet udbudspligtigt ved valget af
leverandøren, uanset at amtet kan kræve sine udgifter refunderet af den private virksomhed.
[49]. Konkurrencenyt 2/97
[50]. jf. TYD art. 43, der pålægger Kommissionen at undersøge de virkninger, statens selvudførelse af tjenesteydelser har for
en effektiv liberalisering.
35 of 371 06-10-01 17:48