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116 Direito Constitucional • Moraes
por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo
providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de
qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica. Tenho tido a oportunidade
de enfatizar, neste Tribunal, que a Exclusionary Rule, considerada essencial pela
jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América na definição dos
limites da atividade probatória desenvolvida pelo Estado, destina-se, na abrangência
de seu conteúdo, e pelo banimento processual de evidência ilicitamente coligidas, a
proteger os réus criminais contra a ilegítima produção ou a ilegal colheita de prova
incriminadora (Garrityv. NewJersey, 385U.S. 493,1967; Mappv. Ohio, 367U.S.
643,1961; WongSun v. United States, 371 U.S. 471,1962, v.g.)” .
Saliente-se, porém, que a doutrina constitucional passou a atenuar a vedação das
provas üícitas, visando corrigir distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em
casos de excepcional gravidade. Esta atenuação prevê, com base no Princípio da Proporcionalidade,
hipóteses em que as provas ilícitas, em caráter excepcional e em casos
extremamente graves, poderão ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pública é absoluta,
havendo possibilidade, em casos delicados, em que se percebe que o direito tutelado é mais
importante que o direito à intimidade, segredo, liberdade de comunicação, por exemplo,
de permitir-se sua utilização.
A concepção atual da teoria da proporcionalidade, conforme aponta Luiz Francisco
Torquato Avolio,
“é, pois, dotada de um sentido técnico no direito público a teoria do direito germânico,
correspondente a uma limitação do poder estatal embenef ício da garantia de
integridade física e moral dos que lhe estão sub-rogados (...). Para que o Estado,
em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais
f undamentais, se faz necessário não só a existência de normas para pautar
essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode
derrogar (Estado de Direito), como também há de se reconhecer e lançar mão de
um princípio regulativo para se ponderar até que ponto se vai dar preferência ao
todo ou às partes (Princípio da Proporcionalidade), o que também não pode ir além
de um certo limite, para não retirar o mínimo necessário a uma existência humana
digna de ser chamada assim”.1
Na jurisprudência pátria,12 somente se aplica o princípio da proporcionalidade pro
reo, entendendo-se que a ilicitude é eliminada por causas excludentes de ilicitude, em prol
do princípio da inocência.3
Desta forma, repita-se que a regra deve ser a inadmissibilidade das provas obtidas
por meios ilícitos, que só excepcionalmente deverão ser admitidas em juízo, em respeito
às liberdades públicas e ao princípio da dignidade humana na colheita de provas e na
própria persecução penal do Estado.4
1 AVOLIO, Luiz Torquato. Provas ilícitas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 53.
2 RJTJSP, Lex, 138/526.
3 STF - I a T. - HC n2 74.678-DF - Rei. Min. M oreira Alves - Informativo STF, n2 75.
4 Cf. ampla análise sobre a Teoria das Provas Ilícitas na decisão do Ministro Celso de M ello (STF - Rextr. n D
251.445-4/GO). Conferir, ainda: S T J - 5 aT .- H C 104005/RJ - Rei. Min. Jorge Mussi, decisão: 8-11-2011.