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Tutela Constitucional das Liberdades 1 8 9
Dessa forma, plenamente condliável o art. 5Q, LXXI (conceder-se-á mandado de injunção
sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos
e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e
à cidadania) e o art 5a, XXXV (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito), com o art. 2- (são poderes da União, independentes e harmônicos
entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário), todos da Constituição Federal, pois o
Poder Judiciário, no exercício da atividade jurisdicional, deverá evitar a ameaça ou a lesão
a direitos, liberdades ou prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania,
decorrentes da omissão do Poder competente, declarando a existência da omissão e
permitindo que o prejudicado usufrua da norma constitucional, nos moldes previstos na
decisão, enquanto não for colmatada a lacuna legislativa ou administrativa.
Assim agindo, não estará o Judiciário regulamentando abstratamente a Constituição
Federal, com efeitos erga omnes, pois não é sua função; mas ao mesmo tempo, não estará
deixando de exercer uma de suas funções precípuas, o resguardo dos direitos e garantias
fundamentais. Como destaca Carlos Augusto Alcântara Machado, “não se trata de pretensa
usurpação da função legislativa pelo Poder Judiciário e, sim, de exercício de uma
atribuição conferida constitucionalmente”.1
Em conclusão, filiamo-nos à posição concretista individual intermediária, criada pelo
Ministro Néri da Silveira, parecendo-nos, com a devida venia, que a ideia do Poder Judiciário,
após julgar procedente o mandado de injunção estabelecer um prazo para que a Constituição
Federal seja regulamentada, antes de efetivamente colmatá-la, adequa-se perfeitamente
à ideia de Separação de Poderes. Assim, a partir da decisão do Judiciário, o poder
competente estaria oficialmente declarado omisso, devendo atuar. Esse prazo, no âmbito
legislativo, entendemos, nunca podería ser inferior ao processo legislativo sumário.12
Por fim, temos a posição não concretista, adotada por muito tempo - até o julgamento
do MI 708 (greve no serviço público) - pela jurisprudência dominante no Supremo Tribunal
Federal, que se firmou no sentido de atribuir ao mandado de injunção a finalidade
específica de ensejar o reconhecimento formal da inércia do Poder Público, “em dar concreção
à norma constitucional positivadora do direito postulado, buscando-se, com essa
exortação ao legislador, a plena integração normativa do preceito fundamental invocado
pelo impetrante do writ como fundamento da prerrogativa que lhe foi outorgada pela
Carta Política”.3 Sendo esse o conteúdo possível da decisão injuncional, não há falar em
medidas jurisdicionais que estabeleçam, desde logo, condições viabilizadoras do exercício
do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucionalmente prevista,4 mas, tão
somente, deverá ser dado ciência ao poder competente para que edite a norma faltante.
Critica-se essa posição por tornar os efeitos do mandado de injunção idênticos aos
da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2a), apesar de serem
institutos diversos.
1 MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Mandado... Op. cit. p. 122.
2 Processo legislativo sumário poderá alcançar no m áximo 100 dias (ver capítulo sobre processo legisla tivo).
3 RTJ133/11.
4 STF - Mandado d e Injunção n°288-6/D F - Rei. Min. C elsod e M ello, Diário da Justiça, Seção I, 3 m aio 1995,
p. 11.629.