alexandre-de-moraes-direito-constitucional-2014

Direitos e Garantias Fundamentais 6 7
Dessa forma, a produção dessa espécie de prova em juízo está em plena consonância
com o princípio do contraditório e da ampla defesa, permitindo-se à defesa impugná-la
amplamente,1em respeito ao contraditório deferido.12
Ressalte-se, por fim, que não haverá possibilidade de interceptação da comunicação
telefônica entre o acusado e seu defensor, pois o sigilo profissional do advogado, no exercício
da profissão, é garantia do próprio devido processo legal. A interceptação somente
será possível se o advogado estiver envolvido na atividade criminosa, pois nesta hipótese
não estará atuando como defensor, mas como participante da infração penal.3
Em relação à possibilidade da utilização das gravações obtidas licitamente também
para os denominados “crime-achado”, ou como prova emprestada em outro procedimento,
conferir item 15.4.
A Resolução na 59, de 9-9-2008, editada pelo Conselho Nacional de Justiça disciplinou
e uniformizou as rotinas visando ao aperfeiçoamento do procedimento de interceptação
de comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática nos órgãos jurisdicionais
do Poder Judiciário.
15.3 Gravação clandestina
Diferentemente da gravação resultante de interceptação telefônica, as gravações
clandestinas são aquelas em que a captação e gravação da conversa pessoal, ambiental
ou telefônica se dão no mesmo momento em que a conversa se realiza, feita por um dos
interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento
dos demais interlocutores. Dessa forma, não se confunde interceptação telefônica com
gravação clandestina de conversa telefônica, pois enquanto na primeira nenhum dos
interlocutores tem ciência da invasão de privacidade, na segunda um deles tem pleno
conhecimento de que a gravação se realiza. Essa conduta afronta o inciso X do art. 5a da
1 Cf. MAII.I.O, Alfonso Serrano. Valor de las escuchas telefônicas co m o prueba en el sistema espanol. Nulidad
de la prueba obtenida ilegalmente. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n° 15, p. 13, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1996. Contra o sentido do texto: Roberto Delm anto e Roberto Delmanto Junior afirmam que “apesar
da nova lei estar em aparente consonância com o art. 5a, XII, da CF/88, que permite a violação das comunicações
telefônicas para fins de investigação crim inal ou instrução processual penal, parece-nos que a interceptação
telefônica durante a instrução judicial colide com as garantias constitucionais da igualdade (art. 5°, caput), do
contraditório e da am pla defesa (art. 5a, LV ), do direito à lealdade processual (fairplay), abrangido pela garantia
do devido processo legal (art. 5a, LIV), e da própria inviolabilidade do exercício da advocacia (art. 133),
esta última no caso de interceptação de comunicação telefônica entre o acusado e seu defensor” ( A permissão
constitucional e a nova lei de interceptação telefônica. Boletim IBCCrim, n° 47, p. 2, out. 1996).
2 STF - I a T. - HC na 90.232/AM - Rei. Min. Sepúlveda Pertence, Diário da Justiça, Seção I, 2 mar. 2007, p.
3 8; STF - HC na 89.930/PR - Rei. Min. Carmen Lúcia, Diário da Justiça, Seção 1 ,13 nov. 2006, p. 75; STF - HC
nQ88.190/RJ - MC - Rei. Min. Cezar Peluso, Diário da Justiça, Seção 1,3 ago. 2006, p. 29; STF - I a T. - HC nD
87.827/RJ - Rei. Min. Sepúlveda Pertence, Diário da Justiça, Seção 1,23 jun. 2006, p. 53; S T F -H C n“ 86.058/
P R - M C - R e i. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção 1,30 jun. 2005, p. 145; S T F -H C n° 85.228/ES - MC
- R e i. Min. Cezar Peluso,D iário da Justiça, Seção 1,10 fev. 2005, p. 1 e S T F - l aT .-H C n °8 2 .3 5 4 / P R -R e l. Min.
Sepúlveda Pertence, Diário da Justiça, Seção 1,24 set. 2004, p. 42 e, também, no SuperiorTribunal de Justiça:
5a T. - HC na 67.114/SP - Rei. Min. Félix Fischer, Diário da Justiça, Seção 1,26 fev. 2007, p. 627.
3 STF - Pleno - agravo regimental -H C n- 83966 - Rei. Min. Celso de M ello, decisão: 23.6.2004, Informativo STF
n“ 353, p. 1; STF - Pleno - Ext. n° 855/República do Chile - Rei. Min. Celso de M ello, Informativo STF n“ 358, p. 2.