alexandre-de-moraes-direito-constitucional-2014

Direitos e Garantias Fundamentais 63
vedando-se qualquer espécie de interceptação telefônica, até edição da legislação exigida
constitucionalmente, sob pena de decretar-se a ilicitude da prova por esse meio obtida.
Ressalte-se que o entendimento do Pretório Excelso sobre a impossibilidade de interceptação
telefônica, mesmo com autorização judicial para, na investigação criminal
ou instrução processual penal, ausente a edição da lei exigida constitucionalmente, foi
mantido até a edição da Lei n® 9.296, de 24 de julho de 1996, quando então a hipótese
foi regulamentada.1
15.2 Lei n° 9.296, de 24-7-1996 - Interceptações telefônicas
A Lei n® 9.296, de 24-7-1996, foi editada para regulamentar o inciso XII, parte final
do art. 5®, da Constituição Federal, determinando que a interceptação de comunicações
telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução
processual penal, dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo
de justiça, aplicando-se, ainda, à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de
informática e telemática,12 cessando assim a discussão sobre a possibilidade ou não deste
meio de prova e, consequentemente, sobre sua licitude, desde que realizado após a edição
da lei, que não contém efeito retroativo.3
O Supremo Tribunal Federal exige a comprovação da legitimidade das interceptações
telefônicas, com a fiel observância de todos os requisitos legais,4 não entendendo, porém,
que exista ofensa ao direito ao silêncio e ao direito a não autoincriminação nas gravações
obtidas mediante os requisitos constitucionais e legais para a realização de interceptação
telefônica.5
1 Neste sentido, três acórdãos prolatados no período de dois meses antes da edição da citada lei que regulamentou
a interceptação telefônica: HC 72.588-PB, Rei. Min. Maurício Corrêa, 12jun. 9 6 -InformativoSTF, Brasília,
na3 5 ,10 a 14jun. 1996; HC 73351-SP - habeas corpus, Rei. Min. lim ar Galvão, m. v., j. 9 m aio 96, Informativo
STF n° 30. No mesmo sentido: HC 73.461-SP, Rei. Min. Octávio Gallotti, 11 jun. 96. A transcrição das ementas
encontra-se nos comentários sobre provas ilícitas.
2 Supremo Tribunal Federal negou medida liminar em sede de ação direta de inconstitucionalidade proposta
em face do art. I a da Lei na 9.296/96, que instituiu a possibilidade de interceptação do fluxo de comunicações
em sistema de informática e telem ática (STF - Pleno - Adin na 1.488-9/DF - medida liminar - Rei. Min. Néri da
Silveira, Diário da Justiça, Seção I, 26 nov. 1999. p. 63). Entendemos inexistir qualquer inconstitucionalidade
no citado artigo da lei (conform e salientado em MORAES, Alexandre de. Direitos h umanos fundamentais. 2. ed.
São Paulo: Atlas, 1998. p. 150-152). Nesse mesmo sentido: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Interceptação
telefônica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 171-176; STREK, Lenio Luiz. As interceptações telefônicas
e os direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 42; JESUS, Damásio E. Interceptação de
comunicações telefônicas: notas à Lei na 9.296, de 24-7-1996. R T 735/458.
3 S T F -2 “ T .-H C n °7 4 .1 1 6 / S P -R el. Min. Néri da Silveira, Diário da Justiça, Seção 1,14mar. 1997, p. 06.903. “É
ilícita a prova induzida mediante escuta telefônica autorizada por magistrado, antes do advento da Lei na 9.296, de
24-7-96, que regulamentou o art. 5a, inc. XII, da Constituição Federal; são igualmente ilícitas, por contaminação,
as dela decorrentes: aplicação da doutrina norte-americana dos frutos da árvore venenosa." No mesmo sentido:
STF - 2*T. - HC na 73.250-0/SP - Rei. Min. Marco Aurélio, Didrio da Justiça, Seção 1 ,17 out. 1997, p. 52.490.
4 STF - l aT . - HC 99646/RJ - Rei. Min. Marco Aurélio, DJe-055, 25 março de 2010. Conferir a necessidade
de com provação de todos os requisitos legais: STF - 2“ T. - HC 85360/SP - Rei. p/Acórdão Min. Eros Grau,
D Je-176,17-9-2009.
5 STF - 2 “ T .- H C 103236/ES - Rei. M in. Gilmar Mendes, DJe-164, 2-9-2010. Nesse mesm o sentido, conferir:
STJ - 5a T. - Resp 1134455/RS - Rei. Min. Gilson Dipp, decisão: 22-2-2011.