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118 Direito Constitucional • Moraes
titucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la - contaminou, no caso, as demais provas,
todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (fruits ofthe
poisonous tree), nas quais se fundou a condenação do paciente. O fato de ter sido concedida
a ordem, naquele momento, não alterou aposição da maioria (6 votos a 5) da Corte, pela
admissibihdade da prova derivada da ilícita, uma vez que não haveria sua contaminação
pela comunicabibdade da ilicitude, afastando-se a fruits ofthe poisonous tree.
O que poderia ser uma definição jurisprudencial (6 votos a 5), novamente transformou-se
em dúvida, pois, com a aposentadoria do Ministro Paulo Brossard, adepto da
incomunicabilidade da prova ilícita (“...não me parece seguro concluir que, quando a
escuta tivesse sido ilegal e, por consequência, ilícita a prova obtida por seu intermédio,
toda a prova ficasse contaminada e imprestável...” - voto no HC 69.912-0-RS), a questão
tornou-se pendente de futuro pronunciamento, já com a participação do Ministro Maurício
Corrêa, para definir-se a posição da mais alta Corte Judiciária brasileira na questão da
teoria do fruits of the poisonous tree.
Essa definição foi tomada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que, invertendo
a antiga maioria (6 x 5), adotou em relação às provas derivadas das provas ilícitas a
teoria do fruits ofthe poisonous tree, ou seja, pela comunicabibdade da ilicitude das provas
ilícitas a todas aquelas que dela derivarem.
Nos julgamentos dos HCs 72.588/PB1 e HC 73.351/SP,12 essa definição foi tomada
pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que, invertendo a antiga maioria (6 x 5),
adotou em relação às provas derivadas das provas ilícitas a teoria do fruits ofthe poionous
tree, ou seja, pela comunicabibdade da ibcitude das provas ilícitas a todas aquelas que
dela derivarem.
A Corte, posteriormente, consolidou o entendimento de que a prova ilícita originária
contamina as demais provas dela decorrentes, de acordo com a teoria dos frutos da árvore
envenenada,3 posição essa que se mantém,4 afirmando que “qualquer novo dado probatório,
ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se,
não pode ter fundamento causai nem derivar de prova comprometida pela mácula da
ibcitude originária”, para concluir que “a exclusão da prova originariamente ilícita - ou
daquela afetada pelo vício da ibcitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos
destinados a conferir efetividade à garantia do “due process o f law” e a tornar
mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que
preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual
penal”,5 mantendo-se, porém, válidos “os demais elementos do acervo probatório, que
são autônomos”.6
1 STF - Pleno - HC na 72.588-PB, Rei. Ministro Maurício Corrêa, decisão: 12-6-96.
2 STF - Pleno - HC n° 73.351-SP -Rei. Min. lim a r Galvão, decisão: 9-5-96.
3 Nesse sentido: HC n° 73.461-SP, Rei. Min. Octávio Gallotti, 11-6-96; STF - Habeas Corpus n° 73.510-0/SP-
Rei. Min. Marco Aurélio, Diário da Justiça, Seção I, 12 dez. 1997, p. 65.565.
4 S T F - 2 aT . - HC na 90.298/RS - Rei. M in. Cezar Peluso, decisão: 8-9-2009. I n f o r m a t iv o S T F n a 558.
5 STF - 2a T. - HC na 93.050/RJ - Rei. Min. Celso de M ello, DJE-142, 31-7-2008. Conferir, ainda: S T F - 2 a
T. - RHC na90.376/RJ - Rei. Min. Celso de M ello, D JE-018,17-5-2007.
6 STF - I a T. - HC na89.032/SP - Rei. Min. Menezes Direito, D JE 147, 22-11-2007; STF - I a T. - HC na 83.921/
R J - R e i. Min. Eros Grau, Diário da Justiça, Seção I, 27-8-2004, p. 70.