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4 4 Direito Constitucional • Moraes
normativas primárias, tanto no Executivo (medidas provisórias, decretos autônomos),1
quanto no Judiciário (poder normativo primário do Conselho Nacional de Justiça).12
8 TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA TORTURA (ART. 5°, III E X L III)
O art. 52da Constituição Federal prevê que ninguém será submetido a tortura nem
a tratamento desumano ou degradante (inc. III); bem como que a lei considerará crimes
inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. O art.
5a, XLIII, da Constituição Federal é uma norma constitucional de eficácia limitada, pois
necessita da atuação do legislador infraconstitucional para que sua eficácia se produza.
Assim, quanto à inafiançabilidade e insuscetibilidade de graça ou anistia foi editada a lei
dos crimes hediondos,3 porém, no tocante à definição do crime de terrorismo e tortura,
foi, ainda, necessária a edição de lei infraconstitucional, de competência da União (art.
22,1, da CF), tipificando-os, em razão do próprio preceito constitucional do art. 5a, XXXIX.
Questão controvertida, decidida pelo Supremo Tribunal Federal, considerou por
maioria de votos (6 x 5), que já existe lei tipificando o delito de tortura, quando praticado
contra criança ou adolescente, ao analisar a constitucionalidade do art. 233 do Estatuto
da Criança e do Adolescente.4
A controvérsia, porém, foi solucionada pelo legislador que, ao editar a Lei na 9.455, de
7-4-1997, definiu os crimes de tortura (art. I a) e, expressamente em seu art. 4a, revogou
o art. 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei na 8.069/90).
Assim, o crime de tortura exige o constranger alguém com emprego de violência ou
grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental.5
Em nova importante decisão sobre o tratamento constitucional da tortura, o Supremo
Tribunal Federal analisou a validade da “Lei de Anistia”, tendo decidido pelo “caráter
bilateral da anistia, ampla e geral”, onde afirmou “o argumento descolado da dignidade
da pessoa humana para afirmar a invalidade da conexão criminal que aproveitaria aos
agentes políticos que praticaram crimes comuns contra opositores políticos, presos ou
1 S T F - A g R n 2 2.9 50/R J-R el. Min. M arco Aurélio, Diário da Justiça, Seção I, 9fev. 2007, p. 16; S T F -P le n o
- A D I n2 2.564/DF - Rei. Min. Ellen G rade, Diário daJustiça, Seção I, 6 fev. 2004, p. 21.
2 STF - P le n o - A D C n 2 12/DF - medida cautelar, Rei. Min. Carlos Britto, decisão: 16-2-2006.
3 Lei n“ 8.072/90.
4 S T F -P le n o -H C n2 70.389-5/SP, Rei. Min. Celso de M ello; j. 23-7-94, v. u. “EMENTA: Tortura contra criança
ou adolescente - Existência jurídica desse crime no Direito Penal Positivo brasileiro-Necessidade de sua repressão
- Convenções internacionais subscritas pelo Brasil - Previsão Típica constante do Estatuto da Criança e do
Adolescente (L ei n“ 8.069/90, art. 233) - Confirmação da constitucionalidade dessa norma de tipificação penal
- Delito imputado a policiais militares - Infração penal que não se qualifica com o crime m ilitar - Competência
da Justiça comum do Estado-membro - Pedido deferido em parte.” Nesse sentido também: HC 74.332-RJ, Rei.
Min. Néri da Silveira, 24 set. 96 - Informativo STF n2 47.
5 Cf. MALHEIROS, Sylvia Helena Steiner. Princípio da reserva legal e o crime de tortura na legislação brasileira.
Revista Brasileira de Ciências Criminais, n2 13, p. 163, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.