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Direitos e Garantias Fundamentais 117
25.1 Provas derivadas das provas ilícitas
O importante julgamento pelo Supremo Tribunal Federal de um ex-Presidente da República
voltou a analisar a questão importantíssima sobre a inadmissibilidade das provas
ilícitas e sobre possível contaminação das chamadas provas derivadas das provas ilícitas.
A Constituição, em seu art. 5°, LVI, consagra a inadmissibilidade da utilização das provas
ilícitas que, conforme já definidas, são aquelas colhidas em infringência às normas do
direito material (por exemplo: inviolabilidade domiciliar, telefônica, direito à intimidade,
ao sigilo etc.). Ocorre que o fato de o Supremo Tribunal Federal não admitir, de longa
data, as provas ilícitas1 não tem o condão de gerar a nulidade de todo o processo, pois,
como ressalta o Ministro Moreira Alves, a previsão constitucional não afirma serem nulos
os processos em que haja prova obtida por meios ilícitos.12
Não havendo nulidade processual, devemos delimitar a consequência da inadmissibilidade
de uma prova ilícita, definindo se haverá contaminação de todas as demais provas
dela resultantes ou somente desqualificação desta para o julgamento da causa.3
O Supremo Tribunal Federal, em duas decisões plenárias e importantíssimas, havia
decidido pela inaplicabilidade da doutrina do fruits of the poisonous tree (fruto da árvore
envenenada), optando pela prevalência da incomunicabilidade da ilicitude das provas.4
No referido julgamento, envolvendo o ex-Presidente, o tribunal rejeitou a tese da
defesa, relativamente à repercussão da prova inadmissível sobre as demais, vencido o
Ministro Celso de Mello e, em menor extensão, os Ministros Carlos Velloso, Sepúlveda
Pertence e Néri da Silveira, determinando, pois, que continuam válidas as eventuais provas
decorrentes das provas consideradas ilícitas. Confirmou essa decisão plenária posição
anterior, em que participaram todos os ministros, que, igualmente, admitiu a validade de
provas derivadas das provas ilícitas.5 Nesta decisão, votaram pela licitude das provas decorrentes
das provas ilícitas os Ministros Carlos Velloso, Paulo Brossard, Sidney Sanches,
Néri da Silveira, Octávio Gallotti e Moreira Alves.
Importante ressaltar que esse julgamento do HC 69.912-0-RS, que primeiramente
indeferiu a ordem, por seis votos a cinco, entendendo pela incomunicabilidade da ilicitude
da prova ilícita às provas derivadas, acabou sendo anulado pela declaração posterior de
impedimento de um dos ministros.6 7Em novo julgamento, deferiu-se a ordem pela prevalência
dos cinco votos vencidos no anterior, uma vez que o empate favorece o paciente7 no
sentido de que a ilicitude da interceptação telefônica - à falta de lei que, nos termos cons­
1 RE85.439, Rei. Min. Xavier de Albuquerque, R T J, 84/609; RE 100.094-5, Rei. Min. Rafael Mayer, R T J 110/798;
HC 63.834-1 - Rei. Min. Aldir Passarinho, D J U , 5jun. 1987, p. 11.112.
2 Voto do Min. M oreira Alves, no HC-69.912-0/RS, DJU, 25 mar. 1994.
3 O Supremo Tribunal Federal afasta a nulidade processual quando, apesar de a prova ilícita ter facilitado as
investigações, não terem sido estas indispensáveis para o contexto probatório. Assim entendeu o HC 74.152/
SP, Rei. Min. Sydney Sanches, 20-8-96 - Informativo STF, Brasília, nQ41, 28 ago. 1996.
4 STF, Ação Penal 307-3-DF, Plenário, Rei. Min. lim ar Galvão, DJU, 13 out. 1995.
5 HC 69.912-0/RS, Tribunal Pleno, Rei. Ministro Sepúlveda Pertence, 16 dez. 1993, publicado no D J U , 25
mar. 1994.
6 STF - MS 21.750, de 24 nov. 1993, Rei. Min. Carlos Velloso.
7 R IS T F , art. 150, § 3°.