alexandre-de-moraes-direito-constitucional-2014

64 Direito Constitucional • Moraes
O afastamento da inviolabilidade constitucional em relação às comunicações telefônicas
exige a presença da imprescindibilidade desse meio de prova,1pois a citada lei vedou
a realização de interceptação de comunicações telefônicas quando não houver indícios
razoáveis da autoria ou participação em infração penal ou a prova puder ser feita por
outros meios disponíveis, não podendo, portanto, em regra, ser a primeira providência
investigatória realizada pela autoridade policial,12 consagrando a necessidade da presença
do fumus boni iuris, pressuposto exigível para todas as medidas de caráter cautelar,3 afirmando
Antonio Magalhães Gomes Füho que deve ser perquirida a exclusividade deste meio
de prova, “diante da forma de execução do crime, da urgência na sua apuração, ou então
da excepcional gravidade da conduta investigada, a ponto de justificar-se a intromissão”.4
Importante ressaltar, ainda, que somente será possível a autorização para a interceptação
quando o fato investigado constituir infração penal punida com reclusão,5 o que,
entendemos, não desautoriza a utilização, como meio de prova, de eventuais gravações
relacionadas com crimes apenados com detenção, desde que conexos como o objeto principal
da investigação e obtidas no mesmo procedimento.6
Nesse sentido, importante lição do Ministro Nelson Jobim, que, ao questionar - “Não
é possível a utilização de procedimento legal e legítimo de interceptação telefônica já
executada para demonstrar a presença de novos crimes conexos aos primeiros? - , conclui
que “se a escuta telefônica - repito, executada de forma legal - acabou por trazer novos
elementos probatórios de outros crimes que não geraram o pleito das gravações, especialmente
quando são conexos, podem e devem ser levados em consideração. De outra forma,
nunca seria possível a interceptação telefônica para a investigação de crimes apenados
com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção”.7
Assim, a partir da edição da citada lei, fixando as hipóteses e a forma para a interceptação
das comunicações telefônicas, a mesma poderá ser determinada pelo juiz, de
ofício ou a requerimento da autoridade policial (somente na investigação criminal) ou do
representante do Ministério Público (tanto na investigação criminal, quanto na instrução
processual penal), sempre descrevendo-se com clareza a situação objeto da investigação,
1 STF - 2a T. - HC na 105.527/DF - Rei. Min. EUen Gracie, DJe de 13-5-11; STF - I a T. - HC 94.028 - Rei. Min.
Cármen Lúcia, decisão: 22-4-2009; STF - Pleno - Inq. 2 .4 2 4 - Rei. Min. CezarPeluso, decisão: 26-11-2008.
2 STJ - 6a T. - HC 130.054-PE, Rei. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 7-2-2012.
3 FERNANDES, Antonio Scarance. Interceptações telefônicas: aspectos processuais da lei. Boletim IBCCRIM,
na 45, p. 15, São Paulo, ago. 1996.
4 GOMES FILH O , Antonio Magalhães. A violação do princípio da proporcionalidade pela Lei n“ 9.296/96.
Boletim IBCCRIM, São Paulo, n° 45, p. 14. São Paulo, ago. 1996.
5 Conforme decidiu o STF, a “autorização para interceptação telefônica abrange a participação de qualquer
interlocutor nos fatos objeto da apuração, não havendo, portanto, limitação subjetiva quanto à utilização da
prova obtida mediante tal procedim ento” (STF - MS nQ24.464/DF - Rei. Min. Ellen Grade, Diário da Justiça,
Seção 1,5 mar. 2003, p. 27).
6 Nesse mesmo sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal que: “a interceptação teria sido realizada de forma
legal e legítima para apuração de crimes puníveis com reclusão. Dessa forma, os elementos probatórios levantados
a partir desse procedimento em relação a outros crimes conexos puníveis com detenção poderíam e deveríam ser
levados em consideração para fundamentar denúncia quanto a estes, sob pena de se inviabilizar a interceptação
telefônica para a investigação de crimes apenados com reclusão quando estes forem conexos com crimes punidos
com detenção” (STF - Pleno - HC na 83515/RS - Rei. Min. Nelson Jobim, Informativo STF na 361, p. 2).
7 STF - Pleno - HC n“ 83515/RS - Rei. Min. Nelson Jobim, Informativo STF n“ 365; STF - 2a T. - HC n“ 84.388/
SP - Rei. Min. Joaquim Barbosa - Informativo STF nQ367, p. 4.