Koordination und Qualität im Gesundheitswesen

ten des GWB (§§ 97ff.) ausschließt. 16 Unstrittig gilt aber als supranationales Recht das
in zahlreichen Richtlinien kodifizierte europäische Vergaberecht (vgl. Koenig, Ch. et al.
2003). Dieses verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber bei Dienstleistungs- und Lieferaufträgen
ab einem Schwellenwert von 200.000 € zur öffentlichen Ausschreibung.
Das europäische Vergaberecht findet somit im Bereich der GKV Anwendung, wenn
− die Krankenkassen öffentliche Auftraggeber darstellen und
− es sich um einen öffentlichen Auftrag handelt,
− der den Schwellenwert erreicht.
Die Krankenkassen fungieren zwar auch bei selektivem Kontrahieren als öffentliche
Auftraggeber, ein öffentlicher Auftrag liegt jedoch erst vor, wenn sie mit den Leistungserbringern
entgeltliche Verträge über Warenlieferungen oder Dienstleistungen schließen.
Das Vorliegen eines öffentlichen Auftrages setzt voraus, dass der entsprechende
Vertrag die Allokation bereits im Detail festlegt, zumindest weitgehend determiniert.
Dies geschieht offensichtlich nicht, wenn eine Krankenkasse – wie z. B. im Rahmen der
integrierten oder hausarztzentrierten Versorgung – eine Vorauswahl unter den Leistungserbringern
trifft, denn die eigentliche Entscheidung über die Nachfrage fällt hier
letztlich der Patient. Bei solchen und ähnlichen vertraglichen Vereinbarungen zwischen
Krankenkassen und Leistungserbringern handelt es sich insofern nicht um öffentliche
Aufträge, sondern um Dienstleistungskonzessionen, die dem europäischen Vergaberecht
nicht unterliegen (vgl. Epsen, I. 2004). Ausnahmen könnten im Hilfsmittelbereich auftreten,
sofern nicht die Patienten, sondern die jeweiligen Krankenkassen Art und Umfang
der Leistungen schon in den Verträgen definitiv auswählen (vgl. Koenig, Ch. et al.
2003).
Da es sich beim selektiven Kontrahieren zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern
in der Regel nicht um öffentliche Aufträge handelt, kommt das nationale und europäische
Vergaberecht hier nur selten zur Anwendung. Dies erleichtert das Zustandekommen
solcher Verträge aus verwaltungstechnischen Gründen erheblich und ermöglicht
auch kleineren oder mittleren Krankenkassen den Abschluss solcher Verträge. Der
allgemeine Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG sowie die Berufsfreiheit gemäß
Art. 12 Abs. 1 GG gelten jedoch auch hier und schützen die Leistungserbringer vor
16 Dies bejaht z. B. I. Epsen (2004), während Ch. König, Ch. Engelmann und K. Henschel (2003) es
verneinen, d. h. sie gehen hier von der Geltung des nationalen Vergaberechts aus.
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