Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

53. Vítima incapaz: há possibilidade do ofendido ser menor de 18 anos – sem legitimação para agir no
processo penal – ou mentalmente enfermo ou retardado, sem a devida representação legal. Nessa situação, para
evitar que fique privado de seu direito de acionar criminalmente quem o ofendeu, deve o juiz, por ato de ofício ou
mediante provocação do promotor, nomear à vítima um curador especial. Normalmente, essa nomeação termina
recaindo, quando não conhecido nenhum parente próximo, em um advogado da confiança do juízo, para que este
represente os interesses do incapaz.
54. Colisão de interesses: por vezes, o incapaz tem representante legal, mas este tem interesse conflitante
com o do representado, podendo ser de variadas ordens. Pode ocorrer de o representante ser coautor ou partícipe
do crime de ação privada cometido contra o incapaz ou até mesmo muito amigo ou intimamente relacionado com o
autor. Imagine-se a mãe de um rapaz de 17 anos, vítima de difamação por parte de seu padrasto. Pode ela, para
preservar a sua ligação amorosa, não se interessar em promover a queixa, motivo pelo qual o juiz, intervindo,
nomeia um curador especial para zelar pelos interesses do incapaz.
55. Direito de queixa: leia-se, também, direito de representação, para o caso das ações públicas
condicionadas. É a utilização da analogia, valendo-se da lógica do sistema processual. Se pode existir um incapaz
impossibilitado de ingressar com ação penal, por falta ou inépcia de sua representação legal, é preciso suprir-lhe a
falta também no caso da representação.
56. Curador especial: pode ser qualquer pessoa, maior de 18 anos, da confiança do juiz, normalmente
recaindo a nomeação em advogados. O curador não está obrigado a agir, porque pode não haver prova suficiente
para isso, embora deva usar todos os instrumentos à disposição para verificar o que seria melhor aos interesses do
incapaz.
57. Ressalva especial do art. 225, § 1.º, II, do Código Penal: preceituava essa norma que, no contexto
dos delitos contra os costumes [anterior denominação], quando se procedesse somente mediante queixa, a ação
seria pública desde que o crime fosse cometido com abuso de pátrio poder ou da qualidade de padrasto, tutor ou
curador. Com o advento da Lei 12.015/2009, conferida nova redação ao art. 225, não há mais ação privada nesse
cenário. A ação passa a ser pública condicionada à representação da vítima, como regra. E será pública
incondicionada, nos casos envolvendo vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável.
Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de queixa 58 poderá ser
exercido por ele ou por seu representante legal. 59-60
Art. 35. (Revogado pela Lei 9.520/97.) 58. Direito de queixa: como já explicitamos em nota anterior, leia-se,
também, direito de representação, para o caso das ações públicas condicionadas. É a utilização da analogia,
valendo-se da lógica do sistema processual. Se pode existir um incapaz impossibilitado de ingressar com ação
penal, por falta ou inépcia de sua representação legal, é preciso suprir-lhe a falta também no caso da representação.
59. Direito concorrente: acima de 18 anos, pode a pessoa representar ou contratar profissional (ou ter um
nomeado pelo juiz) para promover ação penal privada. Entretanto, ainda estipula o Código de Processo Penal que o
menor de 21 anos, que era considerado pela lei civil relativamente incapaz, teria representante legal para zelar
pelos seus interesses. Atualmente, em face da edição da Lei 10.406/2002 (novo Código Civil), o maior de 18 anos
é plenamente capaz para todos os atos da vida civil e não mais possui representante legal. Portanto, não existe mais
sentido no disposto neste artigo. A legitimidade para propor queixa é exclusiva da pessoa maior de 18 anos. Vide
nossos comentários na nota 81-A ao art. 15. Na mesma ótica, Carlos Frederico Coelho Nogueira (Comentários ao
Código de Processo Penal, p. 567). Mas, provavelmente, a questão será polêmica nos juízos e tribunais,
especialmente no tocante à figura do curador. Neste contexto, no entanto, não há o que discutir, pois o ofendido
maior de 18 anos não tem mais representante legal.