Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

aumentada, além de não trazer benefício de ordem prática, pois continuará insistindo na negativa de autoria, por
exemplo, ou no reconhecimento de determinada excludente. Enfim, apesar de ser regra existente em alguns outros
sistemas normativos, parece-nos superfetação do princípio do contraditório e inócuo para a ampla defesa. Note-se
a conturbação processual que pode ocorrer, dando margem à perplexidade das partes e até gerando insegurança
quanto à convicção do juiz: “Contudo, nessa hipótese, não estará o juiz obrigado a julgar segundo a nova capitulação
jurídica dos fatos, em face da qual convidou as partes a se manifestarem. O juiz comunica às partes a possibilidade
de os fatos virem a ser subsumidos a um tipo penal diverso. Nesse momento há apenas a possibilidade, mas não
certeza, da nova qualificação jurídica dos fatos. Tal certeza só existirá com a sentença” (Badaró, Correlação entre
acusação e sentença, p. 164). Quanto ao exemplo aventado por Pozzer, não vemos possibilidade de tal ocorrer na
prática. Explicamos: o réu se defende dos fatos a ele imputados. A defesa técnica, tão capacitada quanto o promotor
e o juiz, avalia o teor da imputação à luz da definição jurídica do fato. Ora, se a acusação descreveu integralmente
uma calúnia, embora tenha capitulado como injúria, é mais do que óbvio caber à defesa técnica levantar, no
momento oportuno, a exceção da verdade, com fundamento nos fatos narrados e não na classificação feita. O juiz
certamente determinará o seu processamento. O mesmo se diga se o réu, por exemplo, no interrogatório se retratar
do que falou. Cuidando-se de calúnia – imputação fática feita na peça acusatória –, ainda que a classificação do
delito baseie-se em injúria, é natural que o juiz deverá julgar extinta a punibilidade. A imputação fática realizada é a
determinante, ainda, para o cálculo da prescrição (ver a nota 38 ao art. 109 do nosso Código Penal comentado),
pouco interessando a classificação feita pelo órgão acusatório. Tudo isso está a demonstrar que inexiste
possibilidade de prejuízo à defesa. O réu – autodefesa – apresentará a sua versão dos fatos que o juiz lhe narrar,
conforme a denúncia ou queixa. O seu defensor analisará, criteriosamente, os mesmos fatos e promoverá, de
acordo com seu entendimento, a classificação cabível no interesse da ampla defesa, desprezando, para esse fim, o
que foi capitulado na denúncia ou queixa.
27-A. Definição jurídica do fato e liberdade provisória: ver nota 54 ao art. 310, parágrafo único.
27-B. Nova definição jurídica do fato e suspensão condicional do processo: a introdução do § 1.º
ao art. 383 do CPP é consequência natural da alteração da tipicidade do fato e complementa o processo de
emendatio libelli. Afinal, se a nova definição jurídica do fato é viável, inclusive para a aplicação de pena mais
grave, naturalmente, o mesmo se dá para a aplicação de benefícios anteriormente não concedidos por falta de
condições. Se o crime inicialmente imputado previa pena mínima superior a um ano, não se podia utilizar o
instituto da suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95). Porém, vislumbrando a possibilidade de que
isto se concretize, cabe ao magistrado, em decisão fundamentada, determinar a abertura de vista ao Ministério
Público, a fim de que possa oferecer proposta, se for o caso. É evidente que, para tanto, estará o magistrado, nessa
situação, vinculado à nova definição jurídica do fato. Se o representante do Ministério Público recusar a proposta –
tornando-se esta, realmente, inviável – a sentença deve ser proferida, se condenatória, com base na definição
jurídica exposta anteriormente pelo juiz. Não teria sentido o retrocesso, pois houve uma medida processual
extremamente relevante, que foi a possibilidade efetiva de se paralisar o feito, em função de eventual concessão da
suspensão condicional do processo. Porém, convém conferir a Súm. 536 do STJ, que dispõe: “A suspensão
condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da
Penha”.
27-C. Desclassificação: a hipótese introduzida no § 2.º do art. 383 é outra consequência natural e lógica da
nova definição jurídica dada ao fato. Aliás, caberia, realmente, ao magistrado assim agir se, no momento da
sentença, verificasse a sua incompetência, mormente se absoluta, em relação ao processo. A norma inserida no §
2.º torna clara essa medida. Se o juiz, ao sentenciar, por exemplo, verificar que o fato descrito, em verdade,
equivale a uma tentativa de homicídio e não a uma lesão corporal gravíssima, deve remeter o caso à Vara Privativa