Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

Nesse sentido: STJ: “O acusado defende-se dos fatos narrados na denúncia, e não de sua capitulação. Assim, é
permitido ao Tribunal dar ao fato definição jurídica diversa daquela apontada na denúncia, ainda que, em
consequência, tenha que aplicar pena mais grave (CPP, art. 383)” (HC 10.105 – SP, rel. Edson Vidigal, 23.11.1999,
v.u., DJ 13.12.1999, p. 164). E também: STJ: HC 10.837 – SP, 5.ª T., rel. Edson Vidigal, 14.09.1999, v.u., DOU
21.02.2000, p. 146; TRF-4.ª Região: Ap. 2000.04.01.127506-6 – SC, 7.ª T., rel. Vladimir Freitas, 29.10.2002, v.u.
26. Violação da regra da correlação entre acusação e sentença: é causa de nulidade absoluta, pois
ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, consequentemente, o devido processo legal.
27. Confronto entre a alteração da definição jurídica do fato e os princípios do contraditório e
da ampla defesa: atualmente, não são poucos os processualistas que passaram a sustentar a obrigatoriedade de se
dar vista às partes, quando houver a possibilidade de modificação da classificação do crime, pois a defesa também
estaria pautando sua tese e sua atuação conforme o tipo penal envolvido na peça inaugural. Por todos, diz Badaró:
“Desde que os fatos imputados permaneçam inalterados, pode o juiz dar-lhes definição jurídica diversa da constante
da denúncia ou da queixa, mesmo sem aditamento dessas peças. Porém, antes de sentenciar, em respeito ao
contraditório, deve o juiz convidar as partes a se manifestarem sobre a possibilidade de uma nova classificação
jurídica dos fatos, evitando que sejam surpreendidas com a nova capitulação, sem que tenham tido oportunidade de
debatê-la. Embora o réu se defenda dos fatos imputados e não da classificação legal dos fatos, o certo é que o tipo
penal exerce influência decisiva na condução da defesa, de forma que sua alteração poderia surpreendê-la” (Da
correlação entre acusação e defesa, p. 162-163). Mais enfático, Benedito Roberto Garcia Pozzer acrescenta que
“tal concepção – de que o acusado se defende apenas dos fatos imputados – não é de todo correta. Situações
existem em que o erro da classificação do delito, entranhado na denúncia ou queixa, pode provocar prejuízos à
defesa e, consequentemente, a nulidade absoluta da sentença penal. A ampla defesa, para ser exercida em toda
plenitude, implica permitir ao acusado a livre escolha do seu defensor, podendo eleger aquele que crê mais
especializado, na defesa técnica da infração, pelo qual é acusado, por exemplo. A errônea capitulação, com
possibilidade de condenação final, por conduta diversa daquela descrita na denúncia ou queixa, poderá causar
prejuízo ao acusado, que não pode selecionar o defensor mais preparado. Mais grave ainda ocorre, quando a
acusação, para determinado tipo penal, possibilita meios defensivos não previstos para aquele considerado ao final
da sentença. Assim ocorrerá, quando alguém é acusado do cometimento de injúria (art. 140, do Código Penal),
segundo a classificação acusatória; para, depois da instrução, ser condenado pelo crime de calúnia ou difamação
(arts. 138 e 139, do Código Penal), tanto que narrados. Ninguém poderá negar os danos causados pela simples
corrigenda do magistrado na sentença. Ora, se correta fosse a classificação da denúncia ou queixa, imputando-se
calúnia ou difamação, o acusado poderia valer-se da exceção da verdade, ou da retratação, prevista no Código
Penal, art. 138, § 3.º; art. 139, parágrafo único; e art. 143” (Correlação entre acusação e sentença no processo
penal brasileiro, p. 152-153). Assim não pensamos. A defesa – autodefesa e defesa técnica – volta-se aos fatos
imputados e não à classificação feita. Não vemos praticidade na conduta do magistrado que, estando com o
processo em seu gabinete para sentenciar, após verificar que não é o caso de condenar o réu por estelionato, mas
sim por furto com fraude, por exemplo, paralisa seu processo de fundamentação, interrompe a prolação da sentença
e determina a conversão do julgamento em diligência para o fim de ouvir as partes sobre a possibilidade – não
poderá afirmar que assim fará, pois senão já estará julgando, em decisão nitidamente anômala – de aplicar ao fato
definição jurídica diversa da constante nos autos. As partes, certamente, irão renovar suas alegações finais,
produzindo um burocrático e emperrado procedimento, sob o prisma de uma Justiça já considerada extremamente
lenta. De que vale essa “ciência”, se o órgão acusador limita-se a expor o que vislumbra nos autos e pedir a
condenação, em caráter genérico? Para a defesa técnica – a autodefesa dá-se somente no interrogatório e não torna
a ocorrer, nessa hipótese – pode representar um prejulgamento indevido, mormente quando a pena puder ser