Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

envolvendo o antigo art. 384. Admitia-se, majoritariamente, que houvesse a emendatio libelli sem que o órgão
acusatório aditasse a denúncia ou queixa, modificando, pois, o âmbito da acusação, caso não se desse hipótese de
elevação da pena. Aliás, o aditamento somente seria indispensável, antes da alteração introduzida pela Lei
11.719/2008, em caso de possibilidade de nova definição jurídica do fato que implicasse em aplicação de pena
mais grave. Agora, uniformiza-se a situação. Qualquer alteração do conteúdo da acusação, não contida na denúncia
ou queixa, depende de participação ativa do Ministério Público.
34. Conversão do julgamento em diligência: o magistrado deve baixar o processo em despacho
prolatado em termos sóbrios, sem qualquer tipo de prejulgamento ou frases taxativas, que possam indicar o rumo a
ser tomado quanto ao mérito. Ex.: “Vislumbrando a possibilidade de definir o fato narrado na denúncia não como
roubo, mas como extorsão, segundo a prova produzida, abra-se vista ao Ministério Público para eventual
aditamento”. Aliás, como lembra Espínola Filho, ainda que haja o aditamento, o magistrado continua com a maior
liberdade de apreciação do caso, quando os autos retornarem à conclusão para sentença, podendo, inclusive,
absolver o réu (Código de Processo Penal brasileiro anotado, v. 4, p. 118).
35. Exclusividade dos crimes de ação pública: veda a lei que o juiz tome qualquer iniciativa para o
aditamento de queixa, em ação exclusivamente privada, pois a iniciativa é sempre da parte ofendida, além de não
viger, nesse caso, o princípio da obrigatoriedade da ação penal, cujo controle é de ser feito tanto pelo promotor,
quanto pelo magistrado. Ao contrário, regendo a ação privada exclusiva o princípio da oportunidade, não cabe
qualquer iniciativa nesse sentido pelo órgão julgador. Aliás, se o querelante, por sua própria ação, desejar aditar a
queixa, em ação privada exclusiva, deve levar em conta o prazo decadencial de seis meses. Haveria tal possibilidade,
em nosso entender, caso surgisse prova nova, durante a instrução, desconhecida das partes e que apontasse para o
querelado, demonstrando haver infração diversa daquela, objeto da ação penal. Nessa hipótese, os seis meses
devem ser computados a partir dessa ciência.
35-A. Referência feita ao termo queixa: cuida-se da possibilidade de existir a ação privada subsidiária da
pública, ou seja, o ofendido ingressa com a queixa porque o Ministério Público deixou transcorrer o seu prazo,
sem o oferecimento da denúncia (art. 29, CPP). Logo, na essência, a ação é pública. Por isso, caberia o aditamento
à queixa feito pelo representante do Ministério Público, efetivo titular da ação penal.
35-B. Aditamento feito oralmente: inseriu-se essa possibilidade em razão do encerramento da instrução
poder acontecer em audiência de instrução e julgamento. Logo, após os debates orais das partes, o magistrado, em
lugar de sentenciar, abriria a possibilidade de haver o aditamento da denúncia ou queixa, pelo Ministério Público.
Estando em audiência, nada mais lógico que o aditamento se fizesse oralmente, reduzido a termo.
35-C. Utilização do art. 28 do CPP: já se empregava, por analogia, o disposto no referido art. 28, quando
o Ministério Público se recusasse a ofertar o aditamento, na antiga hipótese do art. 384, parágrafo único, ou seja,
quando a mutatio libelli implicasse em pena mais grave ao réu. Agora, se houver recusa ao aditamento, em qualquer
situação, cabe a aplicação do art. 28 do Código de Processo Penal, enviando-se o processo ao Procurador-Geral de
Justiça (no âmbito estadual) para verificar se a recusa é procedente ou não. Pode o chefe da instituição designar
promotor para promover o aditamento ou insistir que a ação prossiga tal como proposta, sendo o juiz obrigado a
acatar essa posição, julgando como bem lhe aprouver. Na órbita federal, a utilização do art. 28 do CPP remete o
feito a uma Câmara Criminal, composta por Procuradores da República, que devem decidir do mesmo modo
(manter a posição do representante do Ministério Público ou possibilitar a designação de outro para empreender o
aditamento). Por outro lado, se houver inércia do Ministério Público para promover ao aditamento, nada impediria
que, valendo-se do disposto no art. 29 do CPP, pudesse o ofendido fazê-lo.
35-D. Oitiva prévia da defesa: antes de receber o aditamento, deve o magistrado ouvir o defensor, no prazo