Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

criminis – inoperante a cláusula derradeira contida no enunciado dos textos legais em referência, implicativa do
condicionamento de suas declarações à autorização do interessado: ‘(...) salvo se, desobrigadas pela parte
interessada, quiserem dar o seu testemunho’. E isto, não só porque, relativamente, até, à autoria da infração penal,
tal se torna possível; como, também, e precipuamente, em virtude de não se conceber o sigilo profissional da
prática criminosa, na forma adiante esclarecida” (Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro, p.
238). E finda dizendo: “Parece-nos inadmissível a ocultação, a que título seja, pelas pessoas indicadas nos
mencionados arts. 207 e 355, de seu conhecimento sobre a materialidade do fato investigado” (ob. cit., p. 239).
48. Curador do réu incapaz: já expusemos o nosso entendimento no sentido de que não mais há
necessidade de nomeação de curador ao maior de 18 anos e menor de 21 anos (ver as notas 81-A ao art. 15; e 9 ao
art. 262). Porém, ainda que alguns sustentem a sua necessidade (e para certos casos estará presente, como para réus
deficientes mentais, durante o devido processo legal para a aplicação eventual de medida de segurança), cremos
estar ele proibido de depor em virtude de sua função. Etimologicamente, curador significa a pessoa que tem por
incumbência a função de zelar pelos interesses de alguém, protegendo-o acima de tudo. Não é possível, portanto,
que o incapaz (índio ou deficiente mental), quando tenha ao seu lado, na delegacia ou em juízo, o curador, para lhe
ser útil e, se for preciso, para ouvi-lo em segredo sobre qualquer assunto, orientando-o, seja convocado para depor
contra os interesses de quem visava proteger. Quando era possível a nomeação de curador ao menor de 21 anos, o
absurdo tornava-se ainda mais nítido, na medida em que o maior de 21, ouvido na delegacia sozinho, por exemplo,
não tinha contra si uma testemunha qualificada, como seria o curador, para depor contra seus interesses. Imaginese,
pois, o menor, com 18 anos, preso em flagrante, que confesse na polícia a prática do crime, acompanhado do
curador, a quem confiou algum detalhe importante, justamente para aconselhar-se, já que a lei presumiria a sua
imaturidade. Iniciada a ação penal e não colhida nenhuma outra prova contra sua pessoa, convocava-se o curador
para depor em juízo, justamente para confirmar a idoneidade da confissão extrajudicial. Não houvesse o curador na
polícia e o réu seria absolvido, visto ser jurisprudência majoritária que a confissão desse modo realizada, isolada
nos autos, não presta para sustentar a condenação. Então, para dar-lhe confiabilidade, sob o crivo do contraditório,
ouvia-se o protetor dos interesses do réu menor, que terminava por fornecer o fundamento esperado para condenar
o acusado. Por outro lado, suponha-se que o mesmo se dê com o réu maior de 21 anos. Na polícia, confessou.
Nenhuma outra prova contra ele foi colhida. Não há curador para depor em juízo, razão pela qual o juiz se vê
obrigado a absolvê-lo. Em conclusão: melhor estar na polícia sozinho do que acompanhado do curador, futura
alavanca para sua condenação. Se a intenção da lei foi proteger o incapaz, isto deve ser feito na integralidade e não
somente na aparência. O curador é proibido de depor, uma vez que tem a função de orientar o incapaz, apoiá-lo,
zelar pelos seus interesses e guardar sigilo sobre o relatado. Do contrário, pobre sistema processual esse, que cria
testemunhas em potencial justamente para aquele que é desprotegido e hipossuficiente. Se assim for, retire-se do
Código a obrigatoriedade do curador para assistir a qualquer pessoa, pois, sem ele, há chance de não se possuir um
algoz como protetor, ao mesmo tempo em que servir como testemunha. A propósito, confira-se a lição de
Frederico Marques a respeito: “A nomeação de curador deve cair, sempre que possível, em pessoa que também
tenha capacidade postulatória. (...) O curador é nomeado ao menor, para que possa acompanhar a lavratura do auto
de flagrante, usar do direito de requerer diligências (CPP, art. 14), pedir a prestação de fiança e obstar, por qualquer
forma, restrições ilegais e indevidas ao status libertatis do curatelado” (Elementos de direito processual penal, v.
2, p. 65). E completa Tourinho Filho: “Evidente, por outro lado, que a função do curador nos atos do inquérito não é
para emprestar-lhes maior credibilidade em Juízo. Se fosse, ganharia o reino dos céus quem explicasse a razão de o
art. 194 do CPP exigir a presença de curador, quando do interrogatório em Juízo... [o referido art. 194 foi revogado
pela Lei 10.792/2003] Sua função consiste em evitar qualquer tipo de constrangimento e, se necessário, antes
mesmo da propositura da ação penal, tomar as medidas judiciais em seu prol” (grifamos). Arremata, dizendo
que o melhor é que seja um parente ou pessoa “responsável e digna”, a cumprir o seu papel. O magistrado Carlos