Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

procedimento indevido do juiz, está Mirabete: Código de Processo Penal interpretado, p. 289.
54. Momento para ouvir as testemunhas do juízo: cremos deva ser realizada a inquirição, como regra,
após o término da produção da prova requerida pelas partes. Antes do julgamento, pois, é o instante adequado para
avaliar a conveniência de ouvir outras pessoas, além daquelas arroladas pela acusação e pela defesa. Entretanto, não
pensamos seja essa uma regra absoluta. Pode o juiz, vislumbrando a necessidade de ouvir determinada pessoa, que
fornecerá subsídios para a demonstração da autoria, por exemplo, fazê-lo diretamente na audiência de instrução,
após as testemunhas de acusação e de defesa. Outra possibilidade é ouvir as testemunhas do juízo ao término da
instrução, convertendo-se o julgamento em diligência, designando-se audiência específica para tanto. Tanto é
verdade não haver norma absoluta nesse cenário, que o julgamento em plenário do júri, cuja instrução se dá regida
pelo princípio da concentração, não comporta a avaliação da necessidade de ouvir uma testemunha do juízo
somente ao término da instrução. Se o Conselho de Sentença sentir a necessidade de ouvir alguém, que já poderia
ter sido inquirido por ordem do juiz, como testemunha do juízo, inviabilizado estará o julgamento. Caso tal situação
ocorra, será preciso dissolver o Conselho, marcar nova data e determinar o juiz a intimação da pessoa a ser ouvida,
como se do juízo fosse, renovando-se a longa instrução em plenário. Mais uma vez, deve prevalecer o bom senso
do magistrado que, vislumbrando a importância da prova, determina a sua oitiva, a ser feita no plenário, diante dos
jurados, mesmo antes de findar a instrução. Sustentando seja feita a inquirição apenas ao término da instrução e
antes do julgamento, está o posicionamento de Tourinho Filho: Comentários ao Código de Processo Penal, v. 1, p.
415-416. Na jurisprudência: STF: “A 1.ª Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pleiteava a
anulação de ação penal desde a audiência de oitiva de testemunhas, ao argumento de que testemunha, não arrolada
na denúncia, teria sido ouvida, em primeiro lugar, pelo juízo processante. De início, ao salientar a condenação
definitiva do paciente a 2 anos de reclusão por furto qualificado, substituída por pena restritiva de direitos e multa,
observou-se não estar prejudicado o writ. No ponto, apurou-se, em contato com o juízo da execução, que a pena
ainda não teria sido totalmente solvida, a possibilitar, caso não cumprida, eventual conversão em pena privativa de
liberdade. Registrou-se que a primeira testemunha inquirida – patrulhador que abordara o paciente – realmente não
fora arrolada na denúncia, comparecera à audiência e o juízo a ouvira como sua testemunha. Enfatizou-se que o CPP
e a teoria jurídica processual penal não determinariam uma ordem necessária para a oitiva de testemunha do juízo.
Avaliou-se que sua inquirição em momento anterior teria favorecido a defesa. Realçou-se a ausência de indicação
de eventual prejuízo. Constatou-se, ainda, a preclusão da matéria, haja vista a presença, naquele momento, de
defensora do réu, a qual, de acordo com o termo de deliberação da audiência, não teria impugnado imediatamente a
inquirição da testemunha ou oferecido resistência ou oposição a esse fato, nem interposto recurso. O Min. Ricardo
Lewandowski ressaltou que a busca da verdade real pelo juízo criminal permitiria uma atuação com certa amplitude,
sendo possível ao juiz ouvir, como se fossem suas, tanto as testemunhas arroladas a destempo pelas partes quanto
quaisquer outras. Vencido o Min. Marco Aurélio que deferia o writ ao fundamento de que o devido processo legal,
no que se refere ao direito de defesa, seria sagrado e que a nulidade seria absoluta. Entendia desnecessária, ao
versar matéria sobre o exercício do direito de defesa, a demonstração do prejuízo, por reputá-lo presumido, não
obstante reconhecer que o próprio título condenatório poderia consistir certidão judicial pública desse prejuízo.
Considerava, ainda, a possibilidade de oitiva nos termos do art. 209 do CPP, mas não na forma realizada no caso
presente, em que a acusação indicara extemporaneamente a testemunha, segundo a decisão do STJ, tendo o juiz
afastado a inércia do Estado, ao ouvi-la sob a roupagem de testemunha do juízo” (HC 95.319 – SP, 1.ª T., rel. para
acórdão Dias Toffoli, 19.10.2010, m.v.).
55. Perda do prazo oportuno para a parte arrolar a testemunha: pode ser suprido pelo juiz, sem
dúvida. Embora a parte não tenha mais o direito de exigir a oitiva de determinada pessoa, não arrolada no momento
propício, é importante não olvidar que, no processo penal, vigora a busca da verdade real, passível de realização