Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

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provisória sob o fundamento único de se tratar de crime hediondo. No entanto, se, além deste motivo, a decisão
invoca os maus antecedentes e evidenciada a periculosidade do acusado, deve ser mantida a custódia. A questão da
proibição da liberdade provisória, sem fiança, para os delitos hediondos e equiparados (dentre estes, encontra-se o
tráfico ilícito de drogas), foi solucionada pela edição da Lei 11.464/2007, que deu nova redação ao art. 2.º, II, da
Lei 8.072/90, prevendo vedação unicamente da fiança. Logo, passa a ser possível, o que é lógico, como
defendemos acima, a liberdade provisória, mesmo sem fiança, a tais situações. Por outro lado, vale registrar, ainda,
ter o Supremo Tribunal Federal declarado inconstitucionais os parágrafos únicos dos arts. 14 e 15 e art. 21 da Lei
10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), sob o fundamento de ser ilógica e sem qualquer razoabilidade a
proibição, pura e simples, da liberdade provisória, com ou sem fiança (ADI 3.112 – DF, Pleno, rel. Ricardo
Lewandowski, 02.05.2007, m.v., Informativo 465).
53-A. Relaxamento de prisão e proibição de liberdade provisória: a Lei 8.072/90 proíbe a concessão
de liberdade provisória, com fiança, para autores de crimes hediondos e assemelhados, mas isto não implica afastar
a possibilidade de relaxamento da prisão ilegal, nem tampouco da liberdade provisória, sem fiança. Assim, se o
flagrante lavrado não preenche os requisitos legais ou se a prisão perdura por mais tempo do que o permitido em
lei, é possível haver o relaxamento. Nesse sentido, confira-se a Súmula 697 do STF: “A proibição de liberdade
provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de
prazo”.
54. Definição jurídica do fato e liberdade provisória: embora o juiz, por ocasião do recebimento da
denúncia ou queixa, não deva alterar a definição jurídica do fato – o que só está autorizado a fazer na fase do art.
383 do Código de Processo Penal –, pode e deve analisar o tema, sob o prisma exclusivo da possibilidade de
concessão de liberdade provisória ao acusado. Como vimos em nota anterior, há delitos, qualificados como frutos
do crime organizado, que não admitem a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança. Assim,
apresentando denúncia contra réu preso em flagrante por homicídio qualificado, cometido por organização
criminosa, impossibilitada estaria a concessão de liberdade provisória. Entretanto, é possível que o juiz vislumbre,
desde logo, a possível desclassificação do delito para a forma simples ou até mesmo para a espécie culposa, sem
visualizar a atuação de organização criminosa. Se tal ocorrer, não sendo o caso de rejeitar a denúncia, pois a
qualificadora imputada e o delito de associação criminosa encontram respaldo nas provas do inquérito, sendo
polêmica, no caso, a definição jurídica do fato, pode o magistrado, fundamentando, conceder a liberdade provisória.
Exemplo disso seria uma denúncia acoimando de fútil um homicídio praticado por ciúme, bem como imputando ao
autor a participação em crime organizado, quando se tratava de mero crime passional. Sendo hipótese polêmica a
aceitação dessa motivação do crime como fútil, embora o fato esteja constando no inquérito – o delito foi mesmo
causado pelo ciúme do réu – a definição jurídica é que se pode alterar. Não teria sentido manter o acusado preso
durante toda a longa instrução do processo do júri para depois ser desclassificada a infração penal. Teria ele direito
a aguardar em liberdade o seu julgamento definitivo. É o que deve corrigir o juiz, na ocasião de deliberar sobre o
direito à liberdade provisória. Assim pensava Frederico Marques, ao comentar a extinta hipótese da prisão
preventiva obrigatória: “A qualificação do fato delituoso, na denúncia, só por si não basta para autorizar a prisão
obrigatória. Se o juiz entender que esse fato se enquadra em norma penal que não autoriza a prisão preventiva
compulsória, só será decretada a custódia cautelar se presente também algum dos pressupostos do art. 312”
(Elementos de direito processual penal, v. 4, p. 64). Em igual sentido: Tourinho Filho (Comentários ao Código
de Processo Penal, v. 1, p. 630).
Capítulo III