Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

doutrina e na jurisprudência, que o Ministério Público, ao atuar em instância superior, quando não for o proponente
da ação penal originária, participa do feito como custos legis. Por isso, o parecer emitido pelo Procurador de
Justiça (ou Procurador da República, conforme o caso) é considerado uma manifestação imparcial, no sentido de
fiscalizar a correta aplicação da lei. Nega-se, assim, à defesa o direito de refutar as alegações contidas em
referido parecer, ainda que lhe sejam totalmente desfavoráveis – e, como regra, de fato são. Nesse sentido: STJ: “O
parecer do Ministério Público ofertado em segundo grau de jurisdição, na qualidade de custos legis e não de parte
(no caso, o previsto no art. 610 do CPP), não enseja contraditório. Portanto, a falta de manifestação da defesa a seu
respeito não causa nulidade. Precedentes citados: HC 128.181 – SP, DJe 09.08.2010, e HC 127.630 – SP, DJe
28.09.2009” (HC 163.972 – MG, 6.ª T., rel. Maria Thereza de Assis Moura, 04.11.2010, v.u.). Entretanto, merece
reavaliação tal postura, pois é sabido que o custos legis merece lugar onde litigam partes estranhas aos quadros do
Ministério Público, instituição una e indivisível, atuante em defesa da sociedade. Tal situação ocorre na ação penal
privada, quando querelante e querelado entram em conflito, tendo por base a aplicação da lei penal. Nada mais justo
do que contar com o parecer do Ministério Público, fiscalizando a instrução. Entretanto, quando o Ministério
Público atua como proponente da ação, já considerado parte imparcial, por ter condições de se manifestar, a
qualquer tempo, em favor do réu, não se compreende a atuação dúplice da instituição, por meio de diversos
integrantes. Se o promotor apresentou recurso ou ofereceu contrarrazões ao apelo da defesa, a manifestação do
Ministério Público, em sua face indivisível, já foi colhida. Aliás, convém frisar que o órgão ministerial pode
concordar com as razões do apelo defensivo, ao oferecer a sua manifestação em contrarrazões. Assim sendo, já
existe a parcela imbuída da correta aplicação da lei, atuando não somente como proponente da demanda penal, mas,
concomitantemente, como fiscal da lei. O parecer do Ministério Público, em instância superior, como regra,
acompanha a manifestação do representante da instituição de primeiro grau. Por vezes, fornece novos argumentos
para proporcionar a mantença de sentença condenatória (ou outra decisão negativa ao réu), depondo contra os
interesses do acusado. É certo que defendemos não haver necessidade de contraditório sobre avaliação de fatos,
vale dizer, sobre interpretação de provas, porém, parece-nos demasiado o órgão acusatório duplamente
representado frente ao Judiciário. Decerto, o foco não está concentrado no contraditório, mas na desigualdade das
partes no processo e, com especial zelo, no tocante à ampla defesa. A dúplice exposição das ideias do Ministério
Público, em particular, quando coincidem em argumentos contra a defesa, expõe o desequilíbrio processual
existente no Brasil. Deveria haver a oportunidade de contra-argumentação do defensor, quando lhe fosse
conveniente, aos pontos defendidos pelo Ministério Público em seu parecer de 2.º grau (ou de instância superior).
Somente assim estaria assegurada a defesa ampla e o real equilíbrio das partes no processo penal. Registremos,
ainda, somente para argumentar, que, sendo o parecer favorável ao réu, pode a defesa simplesmente abster-se de
manifestação. Entretanto, a posição benéfica ao acusado, pelo princípio da prevalência do interesse do réu, não
macula o processo; o problema se encontra na dupla manifestação negativa em relação ao acusado. O mesmo
procedimento se dá em sustentação oral. Soa-nos incompreensível que se manifeste, em primeiro lugar, a defesa;
somente depois, o Procurador de Justiça (ou da República). Afinal, já houve apelo ou contrarrazões do Ministério
Público de primeiro grau, seguindo-se o parecer da instituição em segundo grau. Sustentando oralmente a defesa,
antes da Procuradoria de Justiça, será a terceira vez que o órgão acusatório – ainda que sob as vestes de custos
legis – terá a oportunidade real e eficiente de expor argumentos contrários aos interesses da defesa. Em suma,
quem fecha o ciclo do raciocínio é a acusação e não a defesa, numa estranha situação em que se sustenta a primazia
da amplitude defensiva em relação ao âmbito acusatório. Pensamos ser momento de se analisar tal paradoxo.
Considerando-se de extremada importância o parecer do Ministério Público em instância superior, ad
argumentandum, no mínimo, dever-se-ia garantir à defesa a faculdade de intervir, oferecendo contraargumentação,
quando a manifestação lhe for desfavorável. E deveria a defesa ser a última a falar, oralmente, diante
a Corte Superior, antes de proferido o veredicto do colegiado.