Código de Processo Penal Comentado (2016) - Guilherme de Souza Nucci

Consoante o brocardo francês pas de nullité sans grief, a nulidade processual será reconhecida se dela resultar
prejuízo a um dos litigantes. Tal linha de pensamento é adotada por nossa legislação processual penal, pois o art.
563 da lex instrumentalis estabelece que: ‘nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar
prejuízo para a acusação ou para a defesa’.” (Ap. Crim. 2009.015533-3 – SC, 2.ª C., rel. Salete Silva
Sommariva, 31.05.2010, v.u.). De qualquer forma, mesmo para quem entenda ter havido modificação na ordem de
inquirição, cuida-se de mera nulidade relativa, dependente da prova do prejuízo ocorrido à parte interessada.
Conferir a nota a seguir.
69-A. Ordem de inquirição e nulidade relativa: na prática, observou-se a imensa polêmica surgida pela
nova redação do art. 212. Vários operadores do direito, em inúmeros pontos do Brasil, ingressaram em litígio
quanto à ordem de inquirição das testemunhas. Sustentaram-se dois sistemas antagônicos: a) a continuidade do
anterior, como exposto na nota 69 supra, começando pelo juiz e findando com as reperguntas diretas das partes; b)
a modificação total, iniciando a colheita pelas partes, diretamente às testemunhas, sem que o magistrado pudesse
interferir; este, entretanto, somente poderia fazer perguntas ao final. É admissível, sem dúvida, o debate doutrinário
a respeito de ambas as possibilidades, ainda que, para nós, a segunda posição constitua uma busca frustrada de
atingir o sistema norte-americano de colheita de prova oral, com um juiz passivo, diante de partes atuantes por
excelência. Desde logo, pode-se observar a inexistência de um magistrado inativo da produção de provas no
sistema legal brasileiro. Em todos os pontos possíveis, inseriu-se norma autorizadora da atividade persecutória de
ofício do juiz. Aliás, pode-se começar apontando o disposto no art. 209 deste Código: o magistrado está autorizado
a ouvir quem bem quiser, independentemente de requerimento de qualquer parte interessada. Mas, no momento da
inquirição, tornar-se-ia passivo e somente poderia fazer suas indagações ao final do depoimento, se adotado o
segundo sistema. Ora, quando o juiz determinar o comparecimento de alguém, como testemunha do juízo, quem
começará a arguição? Qual parte terá direito de iniciar? Será feito um sorteio? Possivelmente, nenhuma delas pode
entender as razões que levaram o julgador a intimar a testemunha, o que demonstra ser ele (magistrado) o alvo
máximo da prova, sempre. Pouco importa, entretanto, adotada a segunda posição, quem faria as perguntas em
primeiro lugar. As considerações mais importantes são as seguintes, buscando solucionar o impasse das duas
vertentes: a) qualquer dos sistemas escolhidos não autoriza, em hipótese alguma, considerar o outro como falha
irreparável ao processo, logo, nulidade absoluta. Adotar essa visão significa um retrocesso inimaginável na
estrutura do moderno processo penal brasileiro, que busca celeridade, economia processual e respeito aos direitos
individuais. Pregar a nulidade de toda a instrução porque o juiz inquiriu em primeiro lugar e as partes, depois; ou
porque as partes o fizeram em primeiro plano e o magistrado, na sequência, quer demonstrar ser o processo um fim
em si mesmo. Não se trataria de um meio para se conseguir a aplicação da lei penal com justiça, respeitado o
devido processo legal. Tratar-se-ia de privilegiar o rito, conferindo-lhe vida própria, a despeito de absolutamente
nenhum prejuízo resultar às partes. Um depoimento colhido por todos os atuantes na audiência, constituído por
conteúdo irreparável, detalhado e rico em elementos para apuração da verdade, jamais merecerá ser anulado e
refeito porque houve pretensa “inversão” na ordem de inquirição, em particular quando essa disputa advém de texto
de lei mal redigido, com dupla interpretação doutrinária e sem envolver dano algum à acusação ou à defesa; b) se
for adotado o segundo procedimento, deve o magistrado ficar atento, acompanhar as perguntas e não permitir
exageros e abusos. A sua atuação não depende de invocação da parte contrária, pois ele age em nome da busca da
verdade real, zelando pela fiel colheita da prova. Ao final, deve exercer toda a amplitude das indagações que desejar.
E mais, seguindo-se esse modelo, terminando o juiz, nenhuma outra parte poderá intervir e fazer qualquer outra
repergunta. Entretanto, adotado o bom senso, seja qual for o modelo de inquirição acolhido, com juiz e partes
racionais e inteligentes, a prova será sempre coletada satisfatoriamente, com ética e prudência. Em sentido
contrário, anulando a instrução em virtude da inversão de ordem na inquirição, que citamos somente para ilustrar,
pois a posição do STJ, atualmente, é diversa: STJ: “Trata-se de HC impetrado pelo MP em favor do paciente contra